Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2002264

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 juin et 16 décembre 2020, la société OTV, venant aux droits de la société MSE, représentée par Me Marinacce (SCP Billebeau-Marinacce), demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge de la somme de 287 496,77 euros hors taxes réclamée par le syndicat de l'eau du Morbihan au titre de pénalités de retard et de la somme de

68 716,36 euros hors taxes réclamée par ce syndicat au titre de réfactions, dans le décompte général consécutif au marché conclu le 23 novembre 2015 pour l'aménagement de l'usine d'eau potable de Barrégant ;

2°) de condamner le syndicat de l'eau du Morbihan à lui verser la somme de

5 746,98 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché restant dû ;

3°) de mettre à la charge du syndicat de l'eau du Morbihan la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers frais et dépens de la procédure.

Elle soutient que :

- aucune pénalité de retard ne peut lui être appliquée dès lors qu'aucun retard n'a été constaté dans l'exécution des travaux et que les pénalités de retard mentionnées dans le décompte général n'ont pas de fondement contractuel ;

- les observations inscrites dans le décompte des réfactions et relatives aux réfactions au titre du rendement en pointe journalière et à la qualité de l'eau aux stades intermédiaires de traitement sont sans fondement ;

- aucune réfaction au titre d'un rendement moyen insuffisant ne peut être appliquée, dès lors que les volumes d'eaux brutes entrant dans l'usine étaient supérieurs aux volumes prévus au cahier des garanties souscrites ;

- aucune réfaction au titre d'une surconsommation d'énergie ne peut être appliquée, dès lors que les engagements de qualité des eaux brutes inscrits au cahier des garanties souscrites ont été dépassés, que les garanties souscrites par l'entreprise doivent être ramenées aux quantités réelles traitées pour apprécier une éventuelle surconsommation et qu'il doit être tenu compte du fait que la période d'observation est intervenue pendant la période hivernale ;

- aucune réfaction au titre d'une surconsommation de réactifs ne peut être appliquée, dès lors que les engagements de qualité des eaux brutes inscrits au cahier des garanties souscrites ont été dépassés ;

- elle est fondée à demander la condamnation du syndicat de l'eau du Morbihan à lui verser la somme de 5 746,98 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché restant dû.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 septembre 2020 et 26 janvier 2021, le syndicat Eau du Morbihan, venant aux droits du syndicat de l'eau du Morbihan, représenté par Mes Carle et Rouchon (SELAS FIDAL) conclut, dans le dernier état de leurs écritures, au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société OTV sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il y a lieu d'appliquer les pénalités de retard prévues par le cahier des clauses administratives particulières, qui prévoit qu'un dépassement du délai global d'exécution du marché est sanctionné par de telles pénalités, dès lors qu'un retard a effectivement été constaté en l'espèce ;

- la réfaction au titre du rendement moyen insuffisant est applicable dès lors que la valeur de référence annoncée par le maître d'ouvrage en matière de volumes d'eaux brutes entrant dans l'usine n'est qu'une moyenne dont le strict respect ne saurait être attendu par l'entreprise, qu'en l'espèce, les volumes constatés sont proches des volumes annoncés et, enfin, que la société OTV n'indique pas en quoi la différence entre volume constaté et volume annoncé a eu une incidence sur l'insuffisance du rendement moyen ;

- la réfaction au titre de la surconsommation énergétique est applicable dès lors que la qualité des eaux brutes était conforme aux valeurs indiquées dans le cahier des garanties souscrites, que le calcul de la réfaction a tenu compte des quantités réelles traitées et, enfin, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte du fait que la période d'observation est intervenue en hiver ;

- la réfaction au titre de la surconsommation de réactifs est applicable dès lors que la qualité des eaux brutes était conforme aux valeurs indiquées dans le cahier des garanties souscrites.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A,

- les conclusions de M. Rémy, rapporteur public,

- et les observations de Me Marinacce, représentant la société OTV, et de Me Rouchon, représentant le syndicat Eau du Morbihan.

Considérant ce qui suit :

1. Par acte d'engagement du 23 novembre 2015, le syndicat de l'eau du Morbihan, devenu Eau du Morbihan, a confié les travaux d'aménagement de l'usine d'eau potable de Barrégant à un groupement dont la société MSE, aux droits de laquelle vient la société OTV, était mandataire. L'ouvrage a été réceptionné le 11 février 2019. La société OTV a communiqué le 2 septembre 2019 un projet de décompte final, faisant état d'une somme de 5 746,98 euros toutes taxes comprises lui restant due au titre du solde du marché. Eau du Morbihan a émis le

14 octobre 2019 le décompte général, mettant à la charge de la société OTV une somme de

287 496,77 euros hors taxes au titre de pénalités de retard et une somme de 68 716,36 euros hors taxes au titre de réfactions. Par courrier notifié le 2 janvier 2020, Eau du Morbihan a rejeté la réclamation formée par la société OTV contre la mise à sa charge de ces sommes.

Sur les pénalités de retard :

2. Aux termes de l'article 19.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché : " Le délai d'exécution du marché comprend la période de préparation définie à l'article 28.1 et le délai d'exécution des travaux défini ci-dessous. Un ordre de service précise la date à partir de laquelle démarre la période de préparation. Le délai d'exécution des travaux est celui imparti pour la réalisation des travaux incombant au titulaire, y compris le repliement des installations de chantier et la remise en état des terrains et des lieux. Un ordre de service précise la date à partir de laquelle démarre le délai d'exécution des travaux. () ".

Par ailleurs, aux termes de l'article 20.1 de ce cahier : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. () ".

3. L'article 6.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché litigieux stipule que : " Le délai d'exécution des travaux est stipulé à l'article 3 de l'acte d'engagement. ". L'article 6.3.1 prévoit : " Pénalités pour retard dans l'exécution. Conformément aux dispositions de l'article 20.1 du CCAG Travaux, en cas de retard dans l'exécution des travaux, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3000 du montant du marché. () ". L'article 3 de l'acte d'engagement indique que " le délai d'exécution prévisionnel du marché " est fractionné en quatre phases, respectivement dénommées " phase d'études et préparation ", " phase travaux de construction ", " période de mise en service " et " période d'observation ". L'article 3.5, intitulé " Délai global ", précise le délai prévisionnel de chacune de ces quatre phases et précise en outre que : " Le délai d'exécution global des travaux compris entre l'OS de démarrage de la phase étude et préparation et la réception (fin de la phase 4) est de " 20 mois.

4. Il résulte de l'instruction que l'exécution du marché a été initiée par l'ordre de service n°1 relatif à la préparation, en date du 11 janvier 2016, et que la réception est intervenue le

11 février 2019, de sorte que le délai d'exécution du marché s'est élevé à 1127 jours, tandis que le délai global prévu à l'article 3.5 de l'acte d'engagement était de 20 mois, soit 609 jours. Il est constant, toutefois, que ce délai de 609 jours a été prolongé en cours d'exécution du marché à 711 jours avec l'accord du maître d'ouvrage. Eau du Morbihan a, en conséquence, appliqué les pénalités de retard prévues à l'article 6.3.1 du cahier des clauses administratives particulières sur la base de 416 jours de retard.

5. La société OTV fait valoir que les jours de retard n'ont concerné que les phases 3 et 4, à l'exclusion de la phase 2 et que l'article 6.3.1 ne vise qu'à sanctionner un retard d'exécution intervenant dans la seule phase 2, dite " phase travaux de construction ". L'article 6.3.1 vise toutefois les " cas de retard dans l'exécution des travaux ", tandis que l'article 6.1 du même cahier prévoit que le " délai d'exécution des travaux " est celui fixé par l'article 3 de l'acte d'engagement, lequel décrit les quatre phases d'exécution du marché précitées. Il apparaît en outre que l'article 6.1 renvoie au seul article 3, relatif à l'exécution d'ensemble du marché, sans mentionner l'article 3.2, relatif à la seule phase 2. Ainsi, et sans qu'y fasse obstacle la définition du délai d'exécution des travaux contenue à l'article 19.1.1 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché litigieux, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les travaux prévus par le marché litigieux n'ont fait l'objet d'aucun retard susceptible d'une sanction prévue dans les documents contractuels. La circonstance que le compte-rendu de chantier du

26 juin 2017 fasse état de " fin de la période de travaux " pour désigner la fin de la phase 2 et celle que l'article 3.3 du cahier des clauses administratives particulières indique que la phase 3 commence " après l'exécution des travaux " sont, au regard des stipulations claires des articles 6.1 et 6.3.1 du même cahier, sans incidence.

6. Par ailleurs, la société OTV ne peut utilement soutenir que les critères présidant à la fin des phases 3 et 4 sont imprécis et qu'aucune pénalité ne s'attache au dépassement de la durée prévisionnelle des phases 3 et 4, dès lors que les pénalités litigieuses sont fondées exclusivement sur un dépassement du délai global d'exécution des travaux et ne sanctionnent pas la méconnaissance de délais partiels prévus pour une phase en particulier. Est également sans incidence le fait que l'article 905.4 du cahier des clauses administratives particulières, relatif à la période de mise en service, mentionne des pénalités de retard, dès lors que le maître d'ouvrage n'a pas entendu sanctionner le dépassement du délai prévu pour cette période, mais le dépassement du délai global d'exécution des travaux. Par suite, c'est à bon droit qu'Eau du Morbihan a appliqué les pénalités de retard litigieuses à la société OTV.

Sur la réfaction pour rendement moyen insuffisant :

7. Aux termes de l'article 6.4 du cahier des clauses administratives particulières : " En cas d'insuffisance de performance d'un ouvrage ou d'une partie de l'ouvrages, le Maître d'Ouvrage pourra appliquer des réfactions au titulaire conformément à l'article 41.7 du

CCAG. () ". Aux termes de l'article 6.4.1 du même cahier : " Le rendement hydraulique de l'usine sera calculé sur une base annuelle et sera égal au rapport du volume d'eau traitée refoulée au volume d'eau brute entrant dans l'usine x 100. (). Entre 0 et 5 points d'insuffisance, il sera appliqué une réfaction égale à : 5000 euros HT x n. ". L'article 201.3.1 du cahier des engagements souscrits, annexé à l'acte d'engagement, prévoit que : " Le rendement hydraulique de l'usine est garanti à l'échelle annuelle sur les bases suivantes : () - volume des eaux brutes : 1 200 m3/j en moyenne (sur 12h de fonctionnement à 100 m3/h) soit 438 000 m3/an () / Rendement annuel garanti : 92,6 % du volume annuel prélevé. () ".

8. Il résulte de l'instruction qu'Eau du Morbihan a relevé que le rendement hydraulique moyen mesuré pendant la période d'observation s'élevait à 89,552 % et a appliqué en conséquence de la différence avec le rendement garanti par l'entreprise, représentant trois points d'insuffisance, une réfaction de 15 000 euros hors taxes. Toutefois, il résulte des termes de l'article 201.3.1 précité que l'engagement de rendement hydraulique moyen annuel pris par la société requérante ne vaut que sur la base d'un volume d'eaux brutes annuel égal à

438 000 m3/an. Or il est constant que le volume d'eaux brutes constaté pendant la période d'observation, rapporté à une base annuelle, s'est élevé à 500 340 m3/an. Par ailleurs, Eau du Morbihan ne peut pas valablement soutenir que la société OTV n'indique pas les motifs pour lesquels ce surcroît d'eaux brutes l'aurait conduite à ne pas respecter l'engagement de rendement hydraulique pris par elle alors que la preuve du bien-fondé de la réfaction du prix du marché pratiquée par l'administration incombe à cette dernière.

9. Il résulte de ce qui précède que la société OTV est fondée à demander la décharge de la réfaction de 15 000 euros hors taxes appliquée par Eau du Morbihan au titre du rendement moyen insuffisant.

Sur la réfaction pour surconsommation d'énergie et de réactifs :

10. Aux termes de l'article 6.4.5 du cahier des clauses administratives particulières : " Energie. Entre 0 et 5 points d'insuffisance, il sera appliqué une réfaction forfaitaire égale à 3000 euros HT x n où n sera égal au pourcentage d'insuffisance, arrondi à la première décimale (). Réactifs. Pour chaque réactif, la tolérance sur les consommations annuelles garanties par l'Entreprise est de 10 %. Si les consommations annuelles constatées pour un ou plusieurs réactifs sont en dépassement de la tolérance, il sera procédé au calcul de la somme des coûts annuels de tous les réactifs utilisés sur l'usine, en utilisant les coûts unitaires en réactifs indiquées à la Décomposition du Bilan Prévisionnel d'Exploitation du marché. () Si le montant est supérieur au montant garanti majoré de la tolérance, il sera appliqué une réfaction calculée sur la base du surcoût engendré pour l'exploitation de l'usine, à débit nominal, sur une durée de 5 ans. ".

11. L'article 501 du cahier des engagements souscrits, annexé à l'acte d'engagement, prévoit que : " Les consommations annuelles garanties d'énergie et de réactifs de traitement sont précisées au tableau ci-après (tableau à compléter par l'Entreprise) ; les garanties sont à apporter pour une situation moyenne telle que définie au chapitre 202 du cahier des garanties souscrites. () Nota : Pour l'application éventuelle des réfactions indiquées au CCAP, les garanties souscrites pour les consommations d'énergie et de réactifs seront ramenées aux quantités réelles traitées pendant la période d'observation. L'Entreprise peut, si elle le souhaite, proposer une formule paramétrique prenant également en compte la qualité de la ressource réellement observée pendant la période d'observation et la qualité moyenne prise en compte dans le présent cahier des garanties. ". Le tableau inséré à l'article 501 précise les valeurs garanties en matière de consommation d'énergie et de consommation de réactifs. Aux termes de l'article 202.1 du cahier des engagements souscrits, qui suit l'article 202, lequel ne contient que l'intitulé " Qualités des eaux traitées et en cours de traitement " et se borne à ouvrir le chapitre relatif à la qualité des eaux : " Qualité des eaux brutes. L'Entreprise doit garantir le respect des exigences en eau traitée définies à l'article 204.2 du CCTP, pour toutes les eaux brutes de qualité conforme au domaine de garantie ci-après. () ". Le tableau 2-1 " Limites du domaine de garantie ", inséré à l'article 202.1, précise les valeurs limitatives du domaine de garantie en fonction des paramètres physico-chimiques, substances indésirables, substances toxiques et paramètres microbiologiques présents dans les eaux brutes entrant dans l'usine.

12. Il résulte de l'instruction qu'Eau du Morbihan a relevé que la consommation énergétique constatée pendant la période d'observation était supérieure de 14,6 % à la consommation énergétique garantie par la société requérante et mentionnée à l'article 501 précité. Eau du Morbihan a en conséquence appliqué une réfaction de 43 800 euros hors taxe. Par ailleurs, Eau du Morbihan a relevé que les consommations de trois réactifs dépassaient le seuil de tolérance de 10 % prévu à l'article 6.4.5 du cahier des clauses administratives particulières. Dès lors, en application des modalités de calcul prévues à cet article, Eau du Morbihan a établi que le coût annuel des réactifs donné par le bilan prévisionnel d'exploitation de l'entreprise s'élevait à 30 426,36 euros par an tandis que le coût annuel des réactifs réévalué sur la base des consommations en réactifs constatées pendant la période d'observation représentait 32 409,72 euros. La différence entre ces deux valeurs, multipliée par 5, a conduit Eau du Morbihan à appliquer une réfaction de 9 916,36 euros hors taxes au titre de la surconsommation de réactifs.

13. Toutefois, il résulte des termes de l'article 501 du cahier des engagements souscrits que les valeurs que la société requérante s'est obligée à respecter, en matière de consommation d'énergie et de réactifs, ne valent que dans le cas où les volumes d'eaux brutes entrant dans l'usine respectent les valeurs du domaine de garantie précisées à l'article 202.1 du même cahier. Si Eau du Morbihan soutient que les dépassements du domaine de garantie pour certains paramètres des eaux brutes restent minimes par rapport aux valeurs précisées à l'article 202.1, il demeure que les eaux brutes entrant dans l'usine pendant la période d'observation ne respectaient pas le domaine de garantie. Dans ces conditions, Eau du Morbihan n'est pas fondé à opposer à la société OTV l'inobservation des valeurs prévues à l'article 501 pour mettre en œuvre les réfactions exigibles au titre de la surconsommation d'énergie et au titre de la surconsommation de réactifs.

14. Il résulte de ce qui précède que la société OTV est fondée à demander la décharge de la réfaction de 43 800 euros hors taxes appliquée par Eau du Morbihan au titre de la surconsommation d'énergie et de la réfaction de 9 916,36 euros hors taxes appliquée au titre de la surconsommation de réactifs.

Sur les autres observations présentes dans le décompte des réfactions :

15. Si la société OTV conteste le bien-fondé des observations présentes dans le décompte des réfactions, relatives aux réfactions prévues en matière de rendement en pointe journalière et de qualité de l'eau aux stades intermédiaires de traitement, il est constant, en tout état de cause, que ces indications n'ont pas donné lieu à l'application de réfactions pour ces motifs.

Sur la somme de 5 746,98 euros réclamée par la société OTV :

16. Il résulte du projet de décompte transmis par la société OTV que la somme de

5 746,98 euros dont elle réclame le paiement à Eau du Morbihan correspond aux montants résultant de la révision des prix au terme du marché pour les prestations de génie civil et d'équipement. Il apparaît toutefois que ces montants ont été pris en compte dans le décompte général établi par Eau du Morbihan, de sorte que la société requérante n'est pas fondée à demander la condamnation d'Eau du Morbihan à lui verser cette somme.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la société OTV doit être seulement déchargée de la somme de 68 716,36 euros hors taxes mise à sa charge au titre de réfactions dans le décompte général du marché conclu le 23 novembre 2015 pour l'aménagement de l'usine d'eau potable de Barrégant et que le surplus des conclusions de sa requête doit être rejeté.

Sur les frais liés au litige :

18. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Par ailleurs, en l'absence de dépens engagés dans la présente instance, les conclusions présentées par la société OTV à ce titre ne peuvent qu'être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La société OTV est déchargée de la somme de 68 716,36 euros hors taxes mise à sa charge, au titre de réfactions, dans le décompte général du marché conclu le 23 novembre 2015 pour l'aménagement de l'usine d'eau potable de Barrégant.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par Eau du Morbihan sur le fondement de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société OTV et au syndicat Eau du Morbihan.

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Vergne, président,

Mme Thalabard, première conseillère,

M. Blanchard, conseiller.

Lu en audience publique le 15 décembre 2022.

Le rapporteur,

Signé

A. A

Le président,

Signé

G.-V. Vergne

La greffière,

Signé

I. Le Vaillant

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.