Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2105908

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 18 novembre 2021 et 29 mars 2022, Mme B A, représentée par Me Guillou, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 5 octobre 2021 par laquelle le directeur délégué de l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) D l'a suspendue de ses fonctions sans traitement, à compter de cette même date jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ;

2°) d'enjoindre à l'EHPAD D de réexaminer sa situation et de lui verser l'ensemble des traitements non perçus en raison de la décision de suspension à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge du EHPAD D la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, en instituant une obligation vaccinale et en suspendant le traitement de l'agent public n'y satisfaisant pas, sont incompatibles avec le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la décision est entachée de vices de procédure :

* elle n'a pas bénéficié de l'information complète prévue au III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, notamment sur la possibilité de solliciter le bénéfice des congés payés ;

* la décision contestée a la nature d'une sanction administrative et à ce titre, aurait dû être précédée, en vertu du principe général des droits de la défense et de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, d'un entretien en présence de son conseil et de la communication de son dossier individuel ;

- la décision est insuffisamment motivée ;

- elle est entachée d'erreurs de droit :

* elle méconnaît le premier alinéa du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 en ce qu'elle n'évoque pas la question des congés payés ;

* elle méconnaît le second alinéa du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 en ce qu'elle prononce une suspension pendant une période de congés maladie prise dans les conditions prévues par l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986

* elle méconnaît le principe de non-rétroactivité des actes administratifs ;

La procédure a été communiquée à l'EHPAD D qui n'a pas produit d'observations en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C ;

- et les conclusions de Mme Gourmelon, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A est aide-soignante à l'EHPAD D depuis le 1er juin 2003. Par une décision du 5 octobre 2021, le directeur délégué de l'EHPAD D l'a suspendue de ses fonctions pour non présentation d'un certificat de vaccination contre la covid-19. Elle demande l'annulation de cette décision.

I Le cadre juridique du litige :

2. Aux termes du I l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes du I de son article 13 : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité ". Aux termes du III de son article 14 : " II. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. () "

II Les conclusions à fin d'annulation :

II.1 L'exception d'inconventionnalité des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021 au regard des stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :

3. Aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ".

II.1.1 S'agissant de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 :

4. D'une part, le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens de ces stipulations, telles que la Cour européenne des droits de l'homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

5. L'article 12 précité de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d'éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Il s'ensuit que, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de contre-indication, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé, qui ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l'objectif de santé publique poursuivi, ne porte pas d'atteinte grave et manifestement illégale au droit à l'intégrité physique garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

II.1.2 S'agissant de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 :

6. D'autre part, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt n° 76639/11 du 25 septembre 2018, Denisov c/ Ukraine, arrêt n° 33399/18 du 15 décembre 2020, Piskin c/ Turquie), il n'y a aucune raison de principe de considérer que la " vie privée " exclut les activités professionnelles. De tels litiges peuvent avoir des répercussions sur certains aspects typiques de la vie privée, notamment au regard des conséquences de la mesure prises. Dans cette hypothèse, il appartient au requérant d'établir que les conséquences de la mesure sont particulièrement graves et touchent sa vie privée de manière particulièrement notable. Le préjudice subi par le requérant s'apprécie par rapport à sa vie avant et après la mesure en question. Pour déterminer la gravité des conséquences dans un litige professionnel, il convient d'analyser au regard des circonstances objectives de l'espèce la perception subjective que le requérant dit être la sienne. Pareille analyse englobe les conséquences tant matérielles que non matérielles de la mesure en cause. Il reste toutefois que c'est au requérant de définir et préciser la nature et l'étendue de son préjudice, lequel doit avoir un lien de causalité avec la mesure en cause.

7. Le III de l'article 14 précité de la loi du 5 août 2021 prévoit qu'un agent public ne satisfaisant pas à son obligation vaccinale, fait l'objet d'une interdiction d'exercer et peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

8. Mme A soutient que l'interruption du versement de sa rémunération méconnaît les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en relevant que l'agent suspendu est " directement privée de l'ensemble de ses ressources pour une période indéfinie ". Or, ainsi qu'il a été exposé au point 2, l'interruption du versement de la rémunération prend fin dès que l'agent public satisfait à son obligation vaccinale. La période de suspension, à laquelle il est loisible à l'agent de mettre fin, n'est donc pas indéfinie et le préjudice financier en résultant invoqué par Mme A n'est pas, à lui seul, suffisamment grave pour caractériser une méconnaissance, par les dispositions du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

9. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de l'incompatibilité des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021 avec l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté.

III La légalité externe :

III.1 La régularité de la procédure :

10. En premier lieu, le premier alinéa du III de l'article 14 précité de la loi du 5 août 2021 prévoit que l'employeur - ainsi que l'a d'ailleurs fait l'EHPAD par courrier du 29 septembre 2021 adressée à Mme A - est tenu d'informer son agent des conséquences qu'emportent l'interdiction d'exercer sur son emploi, c'est-à-dire la suspension avec perte de rémunération et les moyens pour régulariser sa situation, soit ceux permettant de lever cette interdiction, notamment la transmission du certificat de vaccination. La possibilité pour l'agent d'utiliser des jours de congés payés, si elle permet de différer la suspension à l'issue de la période de congés, ne figure pas au nombre des moyens permettant de lever l'interdiction de travailler. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision contestée est entachée d'un vice de procédure au motif que l'EHPAD D ne l'a pas informée de la possibilité d'utiliser des jours de congés doit être écarté.

11. En second lieu, la mesure de suspension prévue par l'article 14 de la loi du 5 août 2021 ne revêt pas le caractère d'une sanction. Il suit de là que le moyen tiré de ce que la décision attaquée a été prise au terme d'une procédure irrégulière dès lors qu'elle n'a pas été précédée de la mise en œuvre des garanties procédurales attachées au prononcé d'une sanction administrative est inopérant.

III.2 L'obligation de motivation :

12. Mme A n'établit pas avoir demandé d'utiliser des jours de congés payés qui lui auraient été refusés par l'EHPAD D. L'établissement n'avait donc pas à motiver un tel refus. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation doit être écarté.

IV La légalité interne :

IV.1 L'utilisation préalable de congés :

13. Il résulte du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 que l'utilisation des congés payés préalablement à la suspension est une faculté pour l'agent public, conditionnée à l'accord de l'employeur. Il ne peut dès lors être légalement reproché à ce dernier de ne pas avoir fait mention de cette possibilité dans la décision de suspension.

IV.2 La date d'entrée en vigueur de la suspension :

14. D'une part, il résulte des dispositions combinées de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière applicable au litige et désormais repris aux articles L. 822-1 et suivants du code général de la fonction publique et du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. D'autre part, le principe de non-rétroactivité des actes administratifs fait en principe obstacle à ce qu'une décision individuelle entre en vigueur avant sa notification à son destinataire.

15. Il ressort des pièces du dossier que 5 octobre 2021, date à laquelle elle a été suspendue, Mme A était en congés de maladie et qu'elle justifie de la prolongation de ces congés jusqu'au 30 novembre 2021 inclus. Si une décision de suspension pouvait effectivement être prise à son encontre, celle-ci ne pouvait entrer en vigueur qu'à la plus tardive des deux dates correspondant à son retour de congés ou à la notification de la décision attaquée. Il n'est pas contesté que Mme A est rentrée de congés le 1er décembre 2021. Mme A ne soutient pas que la décision litigieuse lui aurait été notifiée postérieurement à cette date. Il en résulte que la décision du directeur général de l'EHPAD D doit être annulée en ce qu'elle entre en vigueur avant le 1er décembre 2021.

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

16. Compte tenu de ses motifs, le présent jugement implique nécessairement que Mme A soit rétablie dans ses droits à traitement pour la période allant du 5 octobre 2021 au 30 novembre 2021. Il y lieu d'enjoindre à l'EHPAD D d'effectuer cette régularisation dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement. Il n'y a pas lieu, en revanche, d'assortir cette injonction d'une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'EHPAD D, qui n'est pas, pour l'essentiel, la partie perdante dans la présente instance. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentée l'EHPAD D au même titre.

DÉCIDE :

Article 1er : La décision du directeur général de l'EHPAD D du 5 octobre 2021 est annulée en en ce qu'elle prend effet avant le 1er décembre 2021.

Article 2 : Il est enjoint à l'EHPAD D de rétablir Mme A dans ses droits à traitement pour la période allant du 5 octobre 2021 au 30 novembre 2021, dans un délai d'un mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à Mme B A et à l'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes D.

Délibéré après l'audience du 8 juillet 2022 à laquelle siégeaient :

M. Tronel, président,

Mme Allex, première conseillère,

M. Dayon, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 22 juillet 2022.

Le président-rapporteur,

signé

N. CL'assesseure la plus ancienne,

signé

A. Allex

La greffière,

signé

E. Fournet

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.