Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2203647

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 16 juillet et 5 août 2022, la SAS Exid Concept et Developpement demande au juge des référés, dans le dernier état de ces écritures :

1°) d'annuler la décision du 6 juillet 2020 par laquelle la communauté de communes Saint-Méen Montauban a écarté l'offre du GMES EXID-CD/EXTIA pour l'attribution d'un marché relatif à la rédaction d'une étude d'opportunité et de faisabilité pour la réhabilitation de la ligne ferroviaire Mauron La Brohinière ;

2°) d'annuler la décision par laquelle la communauté de communes Saint-Méen Montauban a attribué ce marché à la société Transamo ;

3°) d'annuler la procédure de passation de ce marché ;

4°) d'enjoindre à la communauté de communes Saint-Méen Montauban de reprendre la procédure de mise en concurrence pour l'attribution du marché ;

5°) d'enjoindre à la communauté de communes Saint-Méen Montauban de produire l'acte d'engagement de la société Transamo.

Elle soutient que :

- sa requête en référé précontractuel est recevable dès lors qu'elle est habilitée au sens de l'article L. 551-10 du code de justice administrative et que cette requête a été déposée avant la signature du contrat ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur dans le calcul de la notation afférente au critère n° 1 relatif au prix des prestations, l'écart de 30 % entre le prix que son groupement a proposé et celui proposé par l'attributaire ne saurait justifier un écart de seulement 2,21 points sur une note de 40 points concernant ce critère ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste dans l'appréciation de la note qu'il convenait de lui attribuer s'agissant du critère n° 2 relatif à la pertinence de l'équipe chargée de l'étude et de la cohérence de l'organisation proposée alors que sa candidature figure parmi les meilleurs connaisseurs de la problématique des lignes de desserte fine du territoire en France tandis que la qualité des études de l'attributaire a déjà pu être questionnée par le passé ;

- elle fait part de son étonnement sur la circonstance que la candidature de son groupement de deux petite et/ou moyenne entreprises bretonnes n'ait pas retenu l'attention du pouvoir adjudicateur au regard de son implantation géographique ;

- l'analyse de l'offre de la société Transamo présentée dans le mémoire en défense ne correspond pas à celle qui figure en annexe au rapport d'analyse des offres ; aucun point négatif n'a été attribué à cette société alors qu'elle est susceptible de remettre une offre moins indépendante que la sienne puisqu'elle est une filiale de Transdev, opérateur ferroviaire actuellement titulaire d'un contrat sur la ligne Pontivy - Ploërmel - Rennes et la ligne de bus Loudéac - Rennes ; en comparaison, un reproche sur les potentiels résultats de son étude lui a été fait dans cette annexe au titre qu'elle développe, pour sa part, des solutions innovantes ; cette appréciation est purement subjective ; l'analyse de son mémoire technique ne tient aucun compte de l'ensemble des éléments fournis pour noter son offre ; le caractère innovant des solutions attendues relevait pourtant des exigences du cahier des clauses particulières du marché ; la perte de point qui en résulte pour elle révèle que son offre a été dénaturée, en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un marché public.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 août 2022, la communauté de communes de Saint-Méen Montauban, représentée par Me Guillon-Coudray, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société requérante une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les moyens de la société requérante sont inopérants dès lors qu'ils tendent seulement à remettre en cause l'appréciation portée sur les mérites respectifs des offres qui lui ont été soumises ;

- la société requérante ne soutient pas que le contenu de son offre aurait été dénaturé ; en tout état de cause, la méthode de notation fixée pour le critère prix dans le règlement de la consultation a été correctement appliquée ; elle a par ailleurs considéré que la candidature du groupement dont fait partie la société requérante ne pouvait obtenir la note maximale au titre du sous-critère de la composition et des compétences de l'équipe dès lors que, si les références présentées démontraient une expertise sur les projets de mobilité, seules deux références correspondaient à la mission demandée et que les membres de l'équipe n'étaient pas tous intervenus sur ces références ; les mémoires techniques n'ont pas permis, par ailleurs, de considérer que le groupement requérant dispose d'une meilleure connaissance des lignes de desserte fine du territoire ; l'équipe de la société Transamo répondait plus adéquatement à ses attentes dès lors qu'elle comprenait un expert en concertation et communication dans un contexte local avec un collectif de citoyens actifs et initiés aux sujets ferroviaires, les CV et les références annexés étant, en outre, plus détaillés et pertinents au vu des missions attendues ;

- elle n'a, en conséquence, commis aucun manquement dans l'appréciation qu'elle a portée sur la valeur des offres ; elle n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation dans le choix des critères de sélection et de leurs modalités de mise en œuvre ;

- un critère relatif à la localisation géographique des candidats n'était pas prévu dans le règlement de la consultation et ne pouvait être utilisé pour sélectionner les offres ; un tel critère était par ailleurs prohibé dès lors qu'il était sans lien avec l'objet du marché et ses conditions d'exécution, s'agissant de prestations majoritairement intellectuelles.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Desbourdes, conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 5 août 2022 :

- le rapport de M. B ;

- les observations de M. A, représentant la société Exid Concept et Developpement, qui a :

- confirmé l'abandon des conclusions initialement soulevées à fin qu'il soit enjoint au pouvoir adjudicateur de différer la signature du contrat ;

- insisté sur l'incohérence entre l'écart de prix entre son offre et celle de la société attributaire du marché et l'écart de notation de ces deux offres sur le critère prix ;

- relevé que la décision de rejet de son offre, malgré la communication du rapport d'analyse des offres, ne permet pas de s'assurer des prix HT et TTC effectivement proposés par la société Transamo dans son acte d'engagement, dont elle sollicite en conséquence la production ;

- soutenu que bien que les autres critères présentent un caractère subjectif, ils ne sont pas corroborés par la grille d'analyse de l'entreprise ; à cet égard, d'une part, l'absence de mise en œuvre de la procédure des offres anormalement basses est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que l'offre présentée par un tiers au prix de 30 876 euros TTC n'est pas tenable pour la réalisation du marché et ne peut respecter le cahier des charges imposé ; d'autre part, l'offre de la société Transamo est supérieure à l'estimation effectuée par le pouvoir adjudicateur ; enfin, la circonstance que la société Transamo est une filiale de la société Transdev pourrait influencer la qualité de son étude, quand le reproche qui lui est fait dans le rapport d'analyse des offres n'est pas comparable ;

- et les observations de Me Mocaer, représentant la communauté de communes Saint-Méen Montauban, qui a :

- répondu que le moyen soulevé dans le mémoire en réplique relève également de l'appréciation du mérite respectif des offres et est, par conséquent, inopérant ;

- rappelé que le localisme est interdit ;

- estimé qu'il était suffisant de produire le rapport d'analyse des offres pour justifier du prix TTC de l'offre de la société Transamo ;

- indiqué que la société requérante ne pouvait utilement remettre en question la probité de la société attributaire du marché ;

- fait valoir que l'offre au prix le plus bas qui a été présentée par un tiers n'était pas anormalement basse, bien que particulièrement basse ; en tout état de cause, ce moyen est inopérant dès lors qu'il ne tend pas à contester l'offre présentée par la société Transamo.

La clôture de l'instruction a été différée au 8 août 2022 à 12 h.

Par un mémoire, enregistré le 8 août 2022 à 10 h 55, la communauté de communes Saint-Méen Montauban maintient ses précédentes conclusions et fait valoir que :

- l'acte d'engagement de la société Transamo permet de confirmer que le prix de son offre était bien de 84 363 euros TTC et non le même montant HT ;

- après demande de justification de ses prix à la société ayant présenté l'offre la plus basse, elle a considéré que cette offre n'avait pas le caractère d'une offre anormalement basse ; les offres de prix présentées par les différents candidats étaient variables et l'écart de prix entre les diverses offres n'est pas aussi élevé qu'avec celle de la société demanderesse ; la société ayant présenté l'offre la plus basse a justifié ses prix au regard notamment du nombre de jours nécessaires à l'exécution de sa mission, du calendrier, de ses connaissances du terrain, des outils spécifiques qu'elle entendait mobiliser, de son expérience professionnelle et de missions similaires ;

- le moyen est en tout état de cause inopérant dès lors que, si l'offre la moins-disante avait été écartée comme anormalement basse, l'offre la moins disante examinée aurait été d'un montant de 51 360 euros TTC de sorte que le groupement de la société EXID Concept aurait encore obtenu une note plus basse que celle de la société Transamo ;

- l'offre de la société requérante n'a pas été dénaturée, les critiques qu'elle formule portant exclusivement sur les appréciations qui ont été portées sur son offre et celle de son concurrent, son moyen ne relevant pas, par conséquent, de l'office du juge du référé précontractuel ; pour analyser l'offre de la société Transamo, elle ne pouvait mobiliser des éléments extérieurs à cette offre, notamment fondés sur des " soupçons " d'impartialité ; elle demeurait, en tout état de cause, libre de l'appréciation qu'elle pouvait porter sur les solutions innovantes proposées par les sociétés concurrentes.

Par un mémoire, enregistré le 8 août 2022 à 11 h 57, la société Exid Concept et Developpement maintient ses précédentes conclusions et soutient que :

- l'absence de dénaturation de son offre aurait pu lui permettre de remporter le marché ;

- le départage des offres aurait pu se faire par le bien d'une procédure de négociation qui n'a pas eu lieu alors qu'elle était obligatoire.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 28 mars 2022, la communauté de communes Saint-Méen Montauban, pour son propre compte et celui de la communauté de communes de Ploërmel Communauté, a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché public de service portant sur la réalisation d'une étude d'opportunité et de faisabilité pour la réhabilitation de la ligne ferroviaire Mauron La Brohinière. La société Exid Concept et Développement a été informée, par courrier du 6 juillet 2022, du rejet de la candidature de son groupement au motif que son offre n'a pas été considérée comme la plus avantageuse. Par sa requête, la société Exid Concept et Developpement demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures, d'annuler cette décision, celle par laquelle la société Transamo a été désignée attributaire de ce marché ainsi que, plus généralement, la procédure de passation dudit marché et d'enjoindre à la communauté de communes Saint-Méen Montauban de reprendre la procédure de mise en concurrence pour l'attribution du marché et de produire l'acte d'engagement de la société Transamo.

Sur les conclusions à fin d'injonction à différer la signature du contrat :

2. Le désistement de ces conclusions par la société requérante est pur et simple. Il lui est donné acte de ce désistement.

Sur les conclusions à fin d'injonction à la production à la procédure de l'acte d'engagement de la société Transamo :

3. La société requérante a sollicité du juge des référés qu'il enjoigne à la communauté de communes Saint-Méen Montauban de produire l'acte d'engagement de la société Transamo afin qu'il s'assure du montant TTC de l'offre de cette société, compte tenu de l'erreur matérielle que cette collectivité affirme avoir été portée sur le courrier de rejet de l'offre du groupement Exid/Extia. Celle-ci a produit l'acte d'engagement sollicité, comportant de manière visible les informations requises, à l'appui de son mémoire enregistré le 8 août 2022 avant la clôture de l'instruction, auquel la société Exid Concept et Développement a pu répondre par un mémoire également enregistré avant la clôture de l'instruction. Dans ces conditions, à la date de la présente ordonnance, il n'y a plus lieu d'enjoindre à la communauté de communes Saint-Méen Montauban de produire cet acte d'engagement à la procédure.

Sur le surplus des conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ".

5. Les décisions prises par le juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative sont rendues à la suite d'une procédure particulière qui, tout en étant adaptée à la nature des demandes et à la nécessité d'assurer une décision rapide, doit garantir le caractère contradictoire de l'instruction. Si les parties peuvent présenter en cours d'audience des observations orales à l'appui de leurs écrits, elles doivent, si elles entendent soulever des moyens nouveaux, les consigner dans un mémoire écrit.

6. La société requérante a soulevé au cours de l'audience publique les moyens nouveaux tirés, d'une part, de l'erreur commise dans le choix du mode de calcul des notes attribuées pour le critère prix et, d'autre part, de l'erreur manifeste d'appréciation commise à défaut de mise en œuvre de la procédure des offres anormalement basses. Ces moyens, qui ne figuraient pas dans les écritures présentées avant l'audience par la société requérante n'ont pas non plus été repris ni même suggérés dans le mémoire qu'elle a présenté après l'audience, alors que la règle de procédure indiquée au point précédent a été rappelée à l'audience à la société requérante. Par conséquent, les moyens ainsi soulevés à l'audience doivent être écartés comme irrecevables.

7. En premier lieu, il résulte de l'instruction, au vu de l'acte d'engagement de la société attributaire, que le montant total de l'offre présentée par celle-ci était égal à 84 636 euros TTC et non le même montant HT. Par suite, en indiquant à la société Exid Concept et Developpement que l'offre de la société attributaire était égale à 84 636 euros HT, la communauté de communes Saint-Méen Montauban a en effet commis une simple erreur matérielle qui est sans conséquence sur le choix de l'attributaire. Il ne résulte ni du code de la commande publique ni du règlement de la consultation que la circonstance que cette offre a dépassé le montant prévisible du marché estimé par les collectivités concernées à 82 800 euros aurait rendu cette offre irrecevable ou irrégulière ou aurait impliqué qu'elle soit écartée avant l'examen de l'offre la plus avantageuse. L'offre au prix le plus bas ayant été présentée pour un montant total de 30 876 euros TTC, le pouvoir adjudicateur n'a, non plus, commis aucune erreur, en application de la méthode de calcul présentée dans le règlement de la consultation, en attribuant la note de 14,59/40 à la société Transamo pour un montant total de 84 636 euros TTC et une note de 16,80 au groupement de la société Exid Concept et Developpement pour un montant total de 73 519,20 euros TTC.

8. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2123-1 du code de la commande publique : " L'acheteur peut recourir à une procédure adaptée pour passer : / 1° Un marché dont la valeur estimée hors taxes du besoin est inférieure aux seuils européens mentionnés dans un avis qui figure en annexe du présent code ; () ". Il résulte de l'avis figurant en annexe à ce code que le seuil des marchés de fournitures et de services pour les autres pouvoirs adjudicateurs que les autorités centrales est fixé à 215 000 euros HT. La consultation engagée par la communauté de communes Saint-Méen Montauban, qui porte sur un marché estimé à 69 000 euros HT, relève par conséquent d'une procédure adaptée.

9. Aux termes de l'article R. 2123-4 du même code : " Lorsqu'il recourt à une procédure adaptée, l'acheteur en détermine les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ". Aux termes de l'article R. 2123-5 de ce même code : " Lorsque l'acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué qu'il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation ".

10. Aux termes de l'article 9 du règlement de la consultation relatif à la négociation : " () / Au vu de l'analyse technique et financière des offres, la CCSMM pourra attribuer immédiatement le marché public, compte tenu du niveau satisfaisant tant qualitatif que financier de la proposition la mieux classée. / Il pourra également, dans l'intérêt de la CCSMM, juger opportun voire nécessaire d'engager une négociation préalable à l'attribution. Cette négociation sera menée avec les 4 premiers candidats au classement (sous réserve d'un nombre suffisant de candidats) à l'issue d'une première analyse des offres. () ".

11. Il résulte ainsi du règlement de la consultation que si la communauté de communes Saint-Méen Montauban a prévu une procédure de négociation, elle a expressément réservé la mise en œuvre de cette procédure au cas où elle jugerait opportun voire nécessaire de l'engager. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'il existait une obligation de mise en œuvre d'une procédure de négociation. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, pour le surplus, de porter une appréciation sur le choix du pouvoir adjudicateur de ne pas recourir à une procédure de négociation prévue à titre facultatif.

12. En troisième lieu, il n'appartient pas non plus au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

13. La société requérante soutient que son offre aurait été dénaturée pour l'application des critères " Pertinence de l'équipe " et " Pertinence de la méthodologie et prestations proposées " dont notamment plusieurs de leurs sous-critères. Cependant, d'une part, le rapport d'analyse des offres pouvant être présenté sous une forme synthétique, la circonstance qu'il ne contienne pas l'ensemble des éléments présentés dans une offre ne saurait, par elle-même, révéler que cette offre aurait été dénaturée. Ne saurait de même révéler une telle dénaturation la circonstance que le mémoire en défense du pouvoir adjudicateur ferait état d'éléments d'appréciation supplémentaires à ceux seulement révélés par le rapport d'analyse des offres. D'autre part, si le pouvoir adjudicateur semble avoir relevé comme élément d'appréciation négatif, dans le rapport d'analyse des offres, la circonstance que le groupement de la société Exid Concept et Developpement développe des solutions innovantes pouvant influencer les résultats de l'étude, il lui a cependant attribué, sur le sous-critère concerné " Étude diagnostic et potentialités ", la totalité des points à attribuer. Il ne résulte pas de l'instruction, par ailleurs, que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas eu connaissance des liens de la société Transamo avec la société Transdev, acteur assurant le fonctionnement de plusieurs lignes locales pouvant correspondre avec la ligne objet de l'étude commandée. Toutefois, il a pu librement apprécier les conséquences de ces liens sur l'impartialité et la qualité de l'étude qui pourra être rendue par la société Transamo, cette appréciation ne pouvant, en tout état de cause, être à l'origine d'une dénaturation de l'offre de la société requérante. Par suite, les moyens de la société requérante relatifs aux critères techniques, qui, pour le surplus, tendent à remettre en question l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les offres qui lui ont été présentées, doivent être écartés.

14. En dernier lieu, aucun critère d'ordre géographique n'a été prévu par le règlement de la consultation. Par conséquent, la société requérante ne peut utilement faire valoir que devait être prise en compte la circonstance qu'il s'agit d'une entreprise bretonne.

15. Il résulte de ce qui précède que le surplus des conclusions de la requête de la société Exid Concept et Developpement présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doit être rejeté.

16. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la communauté de communes Saint-Méen Montauban au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : Il est donné acte à la société Exid Concept et Developpement de son désistement de ses conclusions à fin d'injonction à différer la signature du contrat.

Article 2 : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées par la société Exid Concept et Developpement à fin d'injonction à la production à l'instance de l'acte d'engagement de la société Transamo.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées par la communauté de communes Saint-Méen Montauban au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Exid Concept et Developpement, à la communauté de communes Saint-Méen Montauban et à la SA Transamo.

Fait à Rennes le 9 août 2022.

Le juge des référés,

signé

W. BLa greffière,

signé

C. Salladain

La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.