Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2302003

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 14 avril et le 3 mai 2023, la SARL Saint Malo Hydraulique, représentée par Me Lavisse, demande au juge des référés :

1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la décision du 4 avril 2023 par laquelle l'École nationale supérieure maritime (ENSM) a rejeté l'offre qu'elle a présentée dans le cadre de la procédure d'appel d'offres relative à l'acquisition de deux bancs hydrauliques pour son site de Saint-Malo ainsi que la décision de signature du marché avec la société ID System, attributaire ;

2°) d'enjoindre à l'ENSM d'organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence pour l'attribution de ce marché.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir en tant que candidate évincée ;

- pour l'analyse des offres, les critères n'ont pas été pondérés comme annoncé dans le règlement de la consultation et l'ENSM a ainsi méconnu le principe de transparence ;

- dans le marché en litige, les critères ont été pondérés pour permettre de conserver le même fournisseur et les mêmes produits alors que pour un marché similaire, le critère de la valeur technique avait une pondération moindre ;

- son offre répondait à 100 % de la demande relevant du cahier des charges et les critiques formulées à l'encontre de cette offre sont erronées : elle a fourni dans son dossier des photographies des derniers bancs hydrauliques livrés sur la période 2019/2022 permettant d'appréhender son savoir-faire et présenter la gamme de produits vendus, elle ne pouvait fournir de photographies contractuelles, ne fabriquant pas les bancs hydrauliques en série ; son dossier technique ne manquait pas de précision ; l'ENSM ne justifie pas que l'ensemble des montages hydrauliques ne pourrait pas être réalisé sur les bancs qu'elle prévoit et n'a pas fait du nombre de rangs de matériel mobile un élément d'appréciation dans le cahier des clauses techniques particulières ; en tout état de cause, le dimensionnement du banc qu'elle propose permet de poser trois rangs sans difficulté ; la tablette tactile proposée n'était qu'une variante comme le prévoyait le règlement de la consultation ; elle a toujours répondu aux demandes de précisions qui lui ont été faites par l'ENSM, lesquelles n'ont jamais porté sur les points qui ont justifié le rejet de son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 avril 2023, l'École nationale supérieure maritime (ENSM), représentée par Me Boulais, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Saint Malo Hydraulique le versement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle a fait application des critères de notation fixés dans le règlement de la consultation pour l'analyse des offres, le règlement de la consultation auquel fait référence la société requérante n'étant pas celui applicable ;

- l'appréciation du mérite d'une offre ne relève pas de l'office du juge du référé précontractuel et à supposer que les motifs de rejet de l'offre de la société Saint Malo Hydraulique soient infondés, elle n'a pas été lésée dès lors que l'application de la note maximale au sous-critère " qualité et évolutivité des produits " à son offre ne modifie pas le classement des offres ;

- les motifs de rejet de l'offre de la société requérante sont bien fondés : les imprécisions de son mémoire technique sont avérées et il ne revient pas au pouvoir adjudicateur de pallier ses carences en l'interrogeant sur tous les points de son offre ; l'offre de la société ID System attributaire est apparue plus complète en offrant une plus grande souplesse au regard des rangs de matériels et si la solution sur trois rangs n'était pas imposée par le cahier de clauses techniques particulières, elle n'était pas prohibée de telle sorte que chaque candidat était libre de proposer le nombre de rangs qu'il souhaitait ; elle a imposé aux soumissionnaires de proposer un écran directement monté sur le banc ou un ordinateur déporté et a pu considérer que la proposition d'une tablette était plus fragile et moins performante qu'un ordinateur ; l'article R. 2153-7 du code de la commande publique prévoit expressément que les critères d'attribution doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal a désigné Mme Plumerault, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 4 mai 2023 :

- le rapport de Mme A,

- Me Gaftoniuc, représentant la société Saint Malo Hydraulique, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, insiste sur la distorsion entre les critères énoncés dans le règlement de la consultation et ceux retenus et sur le fait que les éléments retenus pour lui attribuer une note technique inférieure ne sont pas justifiés ;

- Me Boulais, représentant l'École nationale supérieure maritime, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, souligne que ce sont bien les critères de jugement des offres de la consultation qui ont été appliqués, que l'ENSM était libre de modifier les critères et leur pondération entre deux marchés, que les avantages de la variante tablette tactile n'ont pas été explicités dans le mémoire technique de la société requérante, qu'en tout état de cause, une meilleure note sur le sous-critère en cause de la valeur technique n'est pas de nature à modifier le classement, insiste sur le fait que la société Saint Malo Hydraulique a été interrogée à deux reprises sur son offre et que l'ENSM ne pouvait pas entrer en négociation.

La société ID System n'était pas représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré, présentée pour l'ENSM, a été enregistrée le 9 mai 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au journal officiel de l'Union européenne respectivement les 30 et 31 janvier 2023, l'École nationale supérieure maritime (ENSM) a lancé une consultation, en vue de la passation selon la procédure d'appel d'offres ouvert, d'un marché portant sur la fourniture de deux bancs hydrauliques pour son site de Saint-Malo. La société Saint Malo Hydraulique, qui s'est portée candidate à l'attribution de ce marché, a été informée par un courrier daté du 4 avril 2023 du rejet de son offre et de l'attribution de l'offre à la société ID System. Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la décision de rejet de son offre et de celle de signer le marché avec la société ID System et à ce qu'il soit enjoint à l'ENSM d'organiser une nouvelle procédure.

Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique qui peut être : / a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ; / () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l'environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture, d'insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

4. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

5. En premier lieu, l'article 14 du règlement de la consultation du marché en litige a prévu que l'appréciation des offres s'effectuait selon trois critères pondérés, le prix représentant 50 % de la note finale, la valeur technique 35 % de cette note et le délai d'exécution (incluant la livraison, la mise en service et la formation) 15 %. Ce même règlement prévoyait que le critère de la valeur technique était lui-même décliné selon deux sous-critères pondérés, la qualité et l'évolutivité des produits pour 15 % et la formation et les modalités de mise en œuvre du service après-vente pour 20 %.

6. Si la société Saint Malo Hydraulique soutient que ces critères n'ont pas été respectés, elle produit, à l'appui de son allégation, le règlement de consultation d'un autre marché ayant pour objet l'acquisition d'un seul banc hydraulique par l'ENSM pour son site de Saint-Malo dont la date limite de remise des offres était fixée au 26 avril 2022 qui prévoyait les mêmes critères mais pondérés à 60 %, 20 % et 20 %. Il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, que les offres, s'agissant du marché en litige, ont été classées en faisant application de la pondération des critères tel qu'annoncée dans le règlement de la consultation et le manquement invoqué manque ainsi en fait. La société requérante ne saurait davantage se prévaloir de la circonstance que la pondération des critères de jugement des offres est différente entre les deux marchés alors même qu'ils portent tous les deux sur l'acquisition d'un ou plusieurs bancs hydrauliques pour le site de Saint-Malo de l'ENSM, chaque procédure étant un marché indépendant.

7. En second lieu, il n'appartient pas au juge des référés précontractuels, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

8. La société Saint Malo Hydraulique soutient que les éléments sur lesquels l'ENSM s'est fondée pour lui attribuer une note technique inférieure sur le sous-critère " qualité et évolutivité des produits " sont infondés. Elle se prévaut du fait que son mémoire technique était suffisamment précis au regard de la documentation fournie, que les bancs hydrauliques prévus permettaient, comme ceux de la société attributaire, de mettre trois rangs de matériels et que la proposition d'une tablette tactile ne constituait qu'une variante qui n'avait pas à être prise en compte pour l'appréciation de son offre. Toutefois, à supposer qu'elle ait ainsi entendu se prévaloir d'une dénaturation de son offre, le manquement invoqué, eu égard à la pondération du sous-critère " qualité et évolutivité des produits ", et à l'écart existant entre sa note et celle de la société ID System, n'a pu exercer aucune influence sur le choix par le pouvoir adjudicateur de l'offre présentant le meilleur avantage économique global, dès lors que même en lui attribuant la note maximale de 15 sur ce sous-critère, elle reste classée deuxième avec 90 points contre 93 points pour la société ID System. Dans ces conditions, la société requérante n'a pas pu être lésée ou n'a pu risquer de l'être, fût-ce de façon indirecte, par ce manquement, à le supposer même avéré.

9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation et d'injonction de la société Saint Malo Hydraulique doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l'ENSM présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Saint Malo Hydraulique est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'École nationale supérieure maritime présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Saint Malo Hydraulique, à l'École nationale supérieure maritime et à la société ID System.

Fait à Rennes, le 9 mai 2023.

Le juge des référés,

signé

F. A La greffière d'audience,

signé

J. Jubault

La République mande et ordonne au préfet d'Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.