Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2106768

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 10 octobre 2021, Mme A B, représentée par Me Buisson, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 14 septembre 2021 par laquelle le directeur des Hôpitaux Drôme Nord l'a suspendue sans traitement de ses fonctions à compter du 15 septembre 2021 ;

2°) d'enjoindre aux Hôpitaux Drôme Nord de lui reverser l'intégralité de ses salaires à compter du 15 septembre 2021, et ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

3°) de condamner les Hôpitaux Drôme Nord à lui verser une indemnité de 15 000 euros en réparation des préjudices matériels et moraux subis du fait de l'atteinte à son traitement, son statut et son droit au travail ;

4°) de mettre à la charge des Hôpitaux Drôme Nord la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée est entachée d'incompétence ;

- la décision attaquée est entachée d'un défaut de motivation ;

- il s'agit d'une décision de sanction disciplinaire qui n'a pas été précédée d'un avis du conseil de discipline ;

- la décision attaquée est entachée d'un détournement de pouvoir, d'un détournement de procédure et méconnaît les garanties disciplinaires ;

- la décision attaquée est entachée d'une erreur de droit car la loi du 5 août 2021, sur laquelle elle se fonde, est elle-même illégale faute d'avoir été précédée d'une consultation du conseil commun de la fonction publique et ne peut dès lors servir de fondement à la décision attaquée ;

- la décision est entachée d'erreur manifeste d'appréciation, d'erreur dans la qualification juridique des faits et constitue une rupture d'égalité entre les agents.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 avril 2022, les Hôpitaux Drôme Nord, représentés par Me Clément, concluent à l'irrecevabilité de la demande d'indemnisation de Mme B, au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 000 euros soit mise à la charge de Mme B.

Ils soutiennent que :

- le contentieux n'est pas lié en application des dispositions de l'article R. 421-1 du code de justice administrative ;

- les moyens soulevés par Mme B ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 26 août 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 19 septembre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. VIAL-PAILLER,

- les conclusions de M. Argentin, rapporteur public,

Considérant de ce qui suit :

1. Par une décision en date du 14 septembre 2021, le directeur de l'hôpital de Romans-sur-Isère Hôpitaux Drôme Nord a suspendu sans traitement Mme B, exerçant les fonctions de masseur-kinésithérapeute, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'à production par l'intéressée d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. Par un courrier en date du 29 septembre 2021, Mme B a formé un recours gracieux à l'encontre de cette décision. Ce recours a fait l'objet d'un rejet implicite. Par la présente requête, Mme B demande l'annulation de la décision initiale du 14 septembre 2021.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense en ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. () ".

3. En l'espèce, et ainsi que l'oppose en défense les hôpitaux Drôme Nord, Mme B n'a pas lié le contentieux, en méconnaissance des dispositions précitées. Ainsi, faute de demande préalable, ses conclusions indemnitaires tendant à la réparation des préjudices subis du fait de la décision attaquée sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

4. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la COVID-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () ". L'article 13 de la même loi dispose quant à lui que : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " I. () B - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la COVID-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I (). La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public ". Il résulte de ces dispositions que toute personne soumise à l'obligation vaccinale qu'elles instituent et refusant de s'y conformer se place dans l'impossibilité de poursuivre son activité professionnelle.

En ce qui concerne le vice d'incompétence entachant d'illégalité la décision attaquée :

5. Il résulte des dispositions précitées de l'article 12 et de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 cités au point 2 que le directeur d'un établissement public de santé est compétent pour prendre la mesure de suspension prévue par ce dernier article à l'égard d'un agent exerçant son activité dans cet établissement et qui ne satisfait pas à l'obligation de vaccination contre la covid-19. Si les dispositions précitées de cette même loi et celles du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 pris pour son application prévoient que les personnes concernées justifient avoir satisfait à leur obligation vaccinale ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur et fixent les modalités d'établissement et de présentation de ce certificat, il est constant qu'aucun agent n'a contrôlé de justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination intéressant Mme B et il ne ressort pas des pièces du dossier que cette dernière souhaitait présenter un tel justificatif et qu'elle ait été empêchée de le présenter en raison de l'absence d'une personne habilitée à le contrôler au sein de son administration. Dans ces conditions, et alors que la décision du 14 septembre 2021 se fonde au demeurant sur l'absence de fourniture du justificatif requis, les moyens tirés de l'incompétence du directeur et du défaut d'habilitation de celui-ci pour accéder aux données de santé de la requérante doivent être écartés. S'agissant de la mise en œuvre de la mesure de suspension prévue à l'article 14 de la loi du 5 août 2021, le requérant n'établit pas que le directeur de l'établissement devait solliciter l'avis des institutions représentatives du personnel préalablement en application de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983.

Sur le vice de forme de la décision attaquée :

6. La décision du 15 septembre 2021, qui rappelle notamment les exigences de la loi du 5 août 2021 et du décret du 7 août 2021 et qui relève l'absence de justification par Mme D la régularité de sa situation au regard de son obligation de vaccination, fait état des considérations de fait et de droit qui lui donnent son fondement. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision doit être écarté.

Sur le vice de procédure de la décision attaquée :

7. D'une part, il ressort des énonciations de la décision en litige qu'elle a été prise sur le fondement des dispositions mentionnées au point 4. Cette mesure de suspension sans rémunération, que l'employeur met en œuvre lorsqu'il constate que l'agent public concerné ne peut plus exercer son activité en application du I de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautifs commis par cet agent, qui demeure par ailleurs soumis aux dispositions relatives aux droits et obligations conférés aux agents publics, particulièrement à celles de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983. Reposant sur un régime juridique propre, cette mesure de suspension, qui constate le non-respect par l'agent de l'obligation vaccinale imposée par le dispositif légal en vigueur, est limitée à la période au cours de laquelle l'agent s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées. Dès lors, elle n'a pas le caractère d'une sanction administrative nécessitant que soient mises en œuvre les garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense et n'a pas davantage la nature d'une mesure prise en considération de la personne justifiant le respect d'une procédure contradictoire préalable. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que cette suspension présenterait le caractère d'une sanction qui n'a pas été précédée d'un avis du conseil de discipline est inopérant et doit être écarté. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de ce que la décision constituerait une mesure de suspension à titre conservatoire, au sens de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983, ou une sanction disciplinaire déguisée, ne peuvent qu'être écartés.

8. D'autre part, il ressort du III de l'article 14 précédemment cité, lequel a fixé une procédure préalable à l'édiction d'une mesure de suspension, que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, l'informe sans délai, avant de prononcer une telle mesure de suspension, des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d'utiliser, avec l'accord de son employeur des jours de congés payés. Cette information qui doit intervenir à compter du constat d'impossibilité d'exercer de l'agent, est nécessairement personnelle et préalable à l'édiction de la mesure de suspension. En l'espèce, il ressort de la lettre du 9 septembre 2021 que Mme B a été informée de la possibilité de mobiliser ses jours de congés préalablement à sa suspension pour absence de respect de l'obligation vaccinale.

Sur le détournement de pouvoir :

9. Mme B soutient d'une part que la décision du 14 septembre 2021 est irrégulière car le directeur de l'hôpital ne disposait pas du pouvoir de la suspendre en mettant en œuvre une procédure de suspension alors même que la loi du 5 août 2021 n'avait pas légiféré sur cette compétence et que, par conséquent, le directeur devait recourir à la procédure disciplinaire dans le respect des garanties attachées à cette procédure. Toutefois, en application des dispositions de la loi du 5 août 2021, et ainsi qu'il a été dit au point 7, le législateur a donné compétence aux autorités investies du pouvoir de nomination pour contrôler le statut vaccinal des agents concernés par l'obligation et à défaut, suspendre ceux ne produisant pas de justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ou de certificat de rétablissement. Dès lors, cette mesure de suspension sans rémunération, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par un agent. Ainsi, le moyen tiré du détournement de pouvoir et du détournement de procédure doit être écarté.

En ce qui concerne l'exception d'illégalité tirée de ce que la loi du 5 août 2021 serait illégale en l'absence d'une saisine du conseil commun de la fonction publique :

10. Il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la procédure d'adoption de la loi. Par suite, le moyen tiré de ce que les auteurs de la loi du 5 août 2021 l'ont adoptée sans consulter préalablement le conseil commun de la fonction publique, en méconnaissance de l'article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est inopérant et doit être rejeté.

En ce qui concerne l'erreur manifeste d'appréciation, la rupture d'égalité entre les agents et le caractère discriminatoire de la mesure :

11. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie coronavirus 19 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) le 30 janvier 2020, puis pandémie le 11 mars 2020. En l'état des connaissances disponibles, la vaccination réduit de 95% le risque d'hospitalisation, réduit de plus de 60% le risque d'infection et les risques de circulation du virus sont également réduits lorsqu'une personne est vaccinée. En adoptant pour l'ensemble des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale, protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des patients et notamment des personnes vulnérables (immunodéprimées, âgées), protéger également la santé des professionnels de santé, qui sont particulièrement exposés au risque de contamination compte tenu de leur activité, et diminuer ainsi le risque de saturation des capacités hospitalières. Par ailleurs, l'article 13 de la même loi du 5 août 2021 prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Ainsi, les dispositions des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, fondement de la décision attaquée, ont apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par l'objectif d'amélioration de la couverture vaccinale en vue de la protection de la santé publique et proportionnée à ce but.

12. D'une part, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit. L'obligation vaccinale et la liste des catégories de personnes qui en relèvent résultent de la loi elle-même et non de la décision en litige et il n'appartient pas au juge administratif, en dehors des cas et conditions prévus par le chapitre II bis du titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité, d'apprécier la conformité de dispositions législatives aux exigences constitutionnelles. D'autre part, si Mme B entend soutenir que la discrimination qu'elle allègue résulterait d'une situation de harcèlement moral qui aurait pour effet de dégrader ses conditions de travail, elle se borne à des allégations générales et ne produit aucun élément de fait susceptible de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination. Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée serait entachée d'une rupture d'égalité, d'une méconnaissance du principe de non-discrimination ou d'une erreur manifeste d'appréciation.

13. Enfin, l'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation vaccinale contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d'éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi, en prenant la décision contestée en application des articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021, le directeur du centre hospitalier n'a pas entaché sa décision d'une erreur manifeste d'appréciation.

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la requérante doivent être rejetées. Par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées aux fins d'injonctions.

Sur les frais d'instance :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge des Hôpitaux Drôme Nord, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par les Hôpitaux Drôme Nord au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par les Hôpitaux Drôme Nord au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme B et aux Hôpitaux Drôme Nord.

Délibéré après l'audience du 27 février 2024, à laquelle siégeaient :

M. VIAL-PAILLER, président- rapporteur,

Mme Frapolli, première conseillère,

Mme Fourcade, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 mars 2024.

Le président-rapporteur,

C. VIAL-PAILLER

L'assesseur le plus ancien dans l'ordre du tableau,

I. FRAPOLLI

Le greffier,

G. MORAND

La République mande et ordonne au ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2106768