Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2107535

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 9 novembre 2021, Mme D B, représentée par Me Pinet, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur adjoint en charge des ressources humaines des Hôpitaux Drôme Nord l'a suspendue de ses fonctions à compter du 17 septembre 2021 et interrompu le versement de sa rémunération ;

2°) de mettre à la charge des Hôpitaux Drôme Nord une somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision est entachée d'incompétence ;

- la décision méconnaît les dispositions du III de l'article 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 en ne lui permettant pas de faire usage de ses congés annuels ;

- la décision méconnaît les dispositions de l'article 41-1° de la loi du 9 janvier 1986 et les dispositions des articles 14 et 15 du décret du 19 avril 1988 qui prévoient le régime du congé de maladie des fonctionnaires hospitaliers ;

- elle méconnaît la loi du 5 août 2021 et le décret d'application du 7 août 2021, dès lors qu'elle la prive de son droit à l'avancement ;

- la décision attaquée est illégale, du fait de l'inconventionnalité de la loi du 5 août 2021 et des décrets d'applications des 1er juin et 7 août 2021 par rapport à l'article 5 de la convention d'Oviedo du 4 avril 1997, en ce que ces dispositions ne permettent pas le libre choix du vaccin par les personnes soumises à l'obligation vaccinale.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2022, les Hôpitaux Drôme Nord, représentés par Me Clément, concluent au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de Mme B la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent qu'aucun moyen n'est fondé.

Par ordonnance du 30 août 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 13 septembre 2022.

Vu :

- l'ordonnance n° 2107811 du 26 novembre 2021 du juge des référés ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine du 4 avril 1997 ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n° 2021-699 du 1 juin 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. E,

- les conclusions de M. Argentin, rapporteur public.

1. Par décision du 16 septembre 2021, le directeur adjoint des Hôpitaux Drôme Nord a suspendu de ses fonctions sans traitement Mme D B, infirmière, à compter du 17 septembre 2021 jusqu'à production par l'intéressée d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié. Par la présente requête, Mme B demande l'annulation de la décision du 16 septembre 2021.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. D'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ".

3. D'autre part, aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la COVID-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () ". L'article 13 de la même loi dispose quant à lui que : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " I. () B - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la COVID-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ". Il résulte de ces dispositions que toute personne soumise à l'obligation vaccinale qu'elles instituent et refusant de s'y conformer se place dans l'impossibilité de poursuivre son activité professionnelle.

En ce qui concerne l'incompétence

4. La décision attaquée a été signée par M. C A, directeur des hôpitaux Drôme Nord, qui dispose de la compétence pour prendre une telle mesure en vertu des dispositions de l'article L. 6143-7 du code de la santé publique. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de la décision litigieuse manque en fait et doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance des dispositions de l'article 14 III de la loi du 5 août 2021 et sur le moyen tiré de ce qu'elle a été privée de la possibilité de solliciter des congés annuels

5. Préalablement à la prise de la décision attaquée, le directeur adjoint des ressources humaines des hôpitaux Drôme Nord a adressé à la requérante un courrier en date du 13 septembre 2021 aux termes duquel il rappelait à l'intéressée qu'en application de la loi n°2021-689, les agents des Hôpitaux Drôme Nord devaient satisfaire à l'obligation vaccinale à partir du 15 septembre 2021 afin de pouvoir exercer leurs fonctions, qu'à cette fin, ils devaient transmettre au service de santé au travail l'un des documents suivants : justificatif de statut vaccinal Covid-19 (schéma vaccinal complet) ou certificat de rétablissement de la Covid datant d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois, que jusqu'au 15 octobre inclus, les professionnels n'ayant reçu qu'une dose pourraient exercer leur activité sous réserve de présenter un résultat négatif d'un test virologique. Après avoir indiqué à la requérante qu'en l'absence de transmission de l'un de ces justificatifs, elle ne pourra plus exercer ses fonctions au sein de l'établissement à partir du 15 septembre 2021, il lui était demandé de régulariser sa situation par la transmission de l'un de ces justificatifs. Il lui était, également, indiqué que, dans l'attente, il lui était possible de mobiliser ses congés annuels ; mais que la demande de congés annuels était subordonnée " à l'engagement formel dans le processus vaccinal ".

6. Il résulte des dispositions rappelées au point 3 que toute personne soumise à l'obligation vaccinale qu'elles instituent et refusant de s'y conformer se place dans l'impossibilité de poursuivre son activité professionnelle, ce qui se traduit, pour les fonctionnaires et à défaut d'utilisation des jours de congé, par une mesure de suspension automatique des fonctions que l'autorité hiérarchique est tenue de prendre. Ainsi que le soutient la requérante, en subordonnant la demande de congés annuels à l'engagement formel dans le processus vaccinal, condition non prévue par le III de l'article 12 de la loi du 5 août 2021, l'employeur a pu dissuader la requérante de bénéficier de ses congés annuels et l'a ainsi privée de toute rémunération pendant une courte période durant laquelle elle aurait pu régulariser sa situation sans être vaccinée. Toutefois, ce vice affectant le courrier du 13 septembre 2021 a été sans influence sur la légalité de la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur des hôpitaux Drôme Nord l'a suspendue de ses fonctions sans traitement à compter du 17 septembre 2021, dès lors que Mme B durant cette période avait été régulièrement placée en congé de maladie. Ce placement, ainsi qu'il sera jugé ci-après, lui ouvrait droit au versement de son traitement au même titre que le placement en congé ordinaire. Il rendait ainsi inutile la mobilisation des congés payés par l'agent préalablement à sa suspension alors qu'au surplus, cette mobilisation, à la différence du congé de maladie qui est de droit, est une faculté pour l'agent public, conditionnée à l'accord de l'employeur.

En ce qui concerne la méconnaissance du droit à l'avancement

7. Il résulte des termes mêmes de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, cité au point 3, que la suspension prévue par cet article ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Par suite, Mme B n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que la décision en litige relève que sa période de suspension ne sera pas prise en compte au titre de son avancement.

En ce qui concerne la méconnaissance des dispositions relatives au congé de maladie

8. Il résulte, d'une part, de l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, d'autre part, du I de l'article 12 et du III de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 que le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie. Dès lors, Mme B n'est pas fondée à soutenir qu'en la suspendant pour le motif d'absence de vaccination, la décision a violé les dispositions statutaires relatives au droit pour tout agent public d'être placé en arrêt maladie et de percevoir son traitement afférent.

En ce qui concerne la mise en œuvre d'un acte médical sans avoir recueilli, au préalable, le consentement éclairé de l'agent

9. La requérante soutient que la loi du 5 août 2021 et ses deux décrets d'application des 1er juin 2021 et 7 août 2021, servant de fondement à la décision attaquée, sont frappés d'inconventionnalité et d'obsolescence et qu'à ce titre leur application doit être écartée dans le présent litige. À cette fin, elle fait valoir que les décrets des 1er juin 2021 et 7 août 2021 auxquels renvoie la loi du 5 août 2021 pour définir le schéma vaccinal accepté, sont extrêmement restrictifs puisqu'ils ne permettent pas le libre choix du vaccin par les personnes soumises à l'obligation vaccinale.

10. Aux termes de l'article 5 de la convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine du 4 avril 1997 : " Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu'après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé. Cette personne reçoit préalablement une information adéquate quant au but et à la nature de l'intervention ainsi que quant à ses conséquences et ses risques. La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son consentement ".

11. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. En l'état des connaissances disponibles, la vaccination réduit de 95% le risque d'hospitalisation, réduit de plus de 60% le risque d'infection et les risques de circulation du virus sont également réduits lorsqu'une personne est vaccinée. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 5 août 2021 que l'accès volontaire aux vaccins, qui était initialement l'approche privilégiée, n'a pas permis d'atteindre une couverture vaccinale suffisante, notamment parmi les soignants, pour endiguer les vagues épidémiques. En adoptant pour l'ensemble des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale, protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des patients et notamment des personnes vulnérables (immunodéprimées, âgées), protéger également la santé des professionnels de santé, qui sont particulièrement exposés au risque de contamination compte tenu de leur activité, et diminuer ainsi le risque de saturation des capacités hospitalières. L'article 13 de la même loi du 5 août 2021 prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Le champ de cette obligation apparaît ainsi cohérent et proportionné au regard de l'objectif de santé publique poursuivi alors même que l'obligation ne concerne pas l'ensemble de la population, mais seulement les professionnels qui se trouvent dans une situation qui les expose particulièrement au virus et au risque de le transmettre aux personnes les plus vulnérables à ce virus. En outre, la restriction apportée par l'article 12 de la loi du 5 août 2021 au principe de consentement à toute intervention dans le domaine de la santé est inhérente au caractère obligatoire de la vaccination, lequel est justifié par les besoins de la protection de la santé publique et proportionné au but poursuivi. Enfin, les vaccins contre la covid-19 autorisés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché par l'Agence européenne du médicament, en considération d'un rapport bénéfice/risque positif. En vertu du règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, celle-ci ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif. La vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des objectifs rappelés ci-dessus est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Il ne ressort pas des pièces du dossier, aux vues des connaissances scientifiques actuelles, que les vaccins mis sur le marché utilisant la technologie dite de " l'ARN messager " seraient plus dangereux que les 4 autres vaccins que sont Sérum Institute of India, Sinopharm, AztraZeneca SkBio et Sinovac. En tout état de cause, le vaccin " Vaxzevria " (AstraZeneca) n'utilise pas cette technologie. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que les dispositions des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, fondement de la décision attaquée, critiquées par voie d'exception, qui ont apporté au droit au respect de la vie privée et au principe du consentement libre et éclairé avant toute intervention dans le domaine de la santé, une restriction justifiée par l'objectif d'amélioration de la couverture vaccinale en vue de la protection de la santé publique et proportionnée à ce but, seraient incompatibles avec les stipulations de l'article 5 de la convention pour la protection des droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain et la biomédecine en date du 4 avril 1997.

Sur la date de prise d'effet de la mesure :

12. Il résulte des dispositions rappelées aux points 2 et 3, que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. Par une décision en date du 16 septembre 2021, le directeur des hôpitaux Drôme Nord a suspendu de ses fonctions sans traitement Mme B, infirmière, à compter du 17 septembre 2021. Toutefois, il n'est pas contesté par les hôpitaux Drôme Nord, qui ont fait procéder au demeurant à une contre-visite médicale de l'intéressée, que cette dernière était en arrêt de maladie depuis le 15 juillet 2021. Par suite, la décision de suspension du 16 septembre 2021 ne pouvait être d'effet immédiat et devait voir son entrée en vigueur différée au terme du congé maladie de la requérante. Dans ces conditions, Mme B est fondée à soutenir que la décision contestée est entachée d'une erreur de droit.

Sur les frais d'instance :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la requérante, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge des hôpitaux Drôme Nord une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par Mme B et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du directeur des hôpitaux Drôme Nord en date du 16 septembre 2021 est annulée en ce qu'elle prend effet avant le retour de congé de maladie de Mme B.

Article 2 : Les hôpitaux Drôme Nord verseront à Mme B la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions des hôpitaux Drôme Nord au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à Mme D B et aux hôpitaux Drôme Nord.

Délibéré après l'audience du 2 juillet 2024, à laquelle siégeaient :

M. E, président- rapporteur,

Mme Fourcade, première conseillère,

Mme Pollet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 juillet 2024.

Le président-rapporteur,

C. E

L'assesseure la plus ancienne dans l'ordre du tableau,

F. FOURCADE

Le greffier,

G. MORAND

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2107535