Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2107760

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 17 novembre 2021, M. C A, représenté par Me Buisson, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur des hôpitaux Drôme Nord l'a suspendu sans traitement à compter du 17 septembre 2021 ;

2°) d'enjoindre aux hôpitaux Drôme Nord de lui payer intégralement les salaires qu'il aurait dû percevoir et de le rétablir dans ses droits statutaires relatifs à l'ancienneté, à l'avancement, aux congés payés et à la retraite à compter du 17 septembre 2021 sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;

3°) de condamner les hôpitaux Drôme Nord à lui payer une indemnité de 15 000 euros en réparation des préjudices matériels et moraux subis du fait de l'atteinte à son traitement et à ses droits statutaires, notamment en termes de congés payés, d'avancement et de droits à la retraite ;

4°) de mettre à la charge des hôpitaux Drôme Nord une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la décision est entachée d'incompétence ;

- elle est entachée d'un vice de procédure en ce que les organes représentatifs du personnel n'auraient pas été consultés ;

- elle est entachée d'un défaut de motivation ;

- elle est entachée d'un détournement de pouvoir, d'un détournement de procédure et méconnaît les garanties disciplinaires ;

- il s'agit d'une sanction disciplinaire déguisée, qui n'a pas été précédée d'un avis du conseil de discipline ;

- la décision attaquée méconnaît les dispositions de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986, dès lors qu'elle ne pouvait concerner un agent en arrêt-maladie ;

- elle est entachée d'une erreur de droit car la loi du 55 août 2021, sur laquelle elle se fonde, est elle-même illégale faute d'avoir été précédée d'une consultation du conseil commun de la fonction publique et ne peut dès lors servir de fondement à la décision attaquée ;

- elle est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation et constitue une rupture d'égalité entre les agents.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 avril 2022, les hôpitaux Drôme Nord, représentés par Me Clément, concluent à l'irrecevabilité des conclusions à fin d'indemnisation, au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de M. A.

Ils soutiennent que :

- les conclusions indemnitaires sont irrecevables, faute d'avoir été précédées d'une demande préalable indemnitaire ayant lié le contentieux ;

- aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Par ordonnance du 17 mai 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 8 juin 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Vial-Pailler,

- les conclusions de M. Argentin, rapporteur public,

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision en date du 16 septembre 2021, le directeur des hôpitaux Drôme Nord a suspendu M. C A, ouvrier principal titulaire, sans traitement à compter du 17 septembre 2021 et jusqu'à production par l'intéressé d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination alors qu'il se trouvait en arrêt maladie depuis le 7 septembre 2021. M. A demande l'annulation de la décision du 16 septembre 2021.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense en ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. () ".

3. En l'espèce, et ainsi que l'oppose en défense les hôpitaux Drôme Nord, M. A n'a pas lié le contentieux, en méconnaissance des dispositions précitées. Ainsi, faute de demande préalable, ses conclusions indemnitaires tendant à la réparation des préjudices subis du fait de la décision attaquée sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

4. D'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ".

5. D'autre part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : ()k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d'un contrat de soutien et d'aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l'article L. 311-4 du même code ; () ". L'article 13 de la même loi dispose quant à lui que : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication () ". Et aux termes de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 : " I. () B - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la COVID-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I (). La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public ". Il résulte de ces dispositions que toute personne soumise à l'obligation vaccinale qu'elles instituent et refusant de s'y conformer se place dans l'impossibilité de poursuivre son activité professionnelle.

6. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées de l'article 12 et de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 cités au point 5 que le directeur d'un établissement public de santé est compétent pour prendre la mesure de suspension prévue par ce dernier article à l'égard d'un agent exerçant son activité dans cet établissement et qui ne satisfait pas à l'obligation de vaccination contre la covid-19. Si les dispositions précitées de cette même loi et celles du décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 pris pour son application prévoient que les personnes concernées justifient avoir satisfait à leur obligation vaccinale ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur et fixent les modalités d'établissement et de présentation de ce certificat, il est constant qu'aucun agent n'a contrôlé de justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination intéressant M. A et il ne ressort pas des pièces du dossier que ce dernier souhaitait présenter un tel justificatif et qu'il ait été empêché de le présenter en raison de l'absence d'une personne habilitée à le contrôler au sein de son administration. Dans ces conditions, et alors que la décision du 14 septembre 2021 se fonde au demeurant sur l'absence de fourniture du justificatif requis, les moyens tirés de l'incompétence du directeur et du défaut d'habilitation de celui-ci pour accéder aux données de santé du requérant doivent être écartés.

7. En deuxième lieu, la décision du 16 septembre 2021, qui rappelle notamment les exigences de la loi du 5 août 2021 et du décret du 7 août 2021 et qui relève l'absence de justification par M. A de la régularité de sa situation au regard de son obligation de vaccination, fait état des considérations de fait et de droit qui lui servent de fondement. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de cette décision doit être écarté.

8. En troisième lieu, d'une part, il ressort des énonciations de la décision en litige qu'elle a été prise sur le fondement des dispositions mentionnées au point 5. Cette mesure de suspension sans rémunération, que l'employeur met en œuvre lorsqu'il constate que l'agent public concerné ne peut plus exercer son activité en application du I de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautifs commis par cet agent, qui demeure par ailleurs soumis aux dispositions relatives aux droits et obligations conférés aux agents publics, particulièrement à celles de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983. Reposant sur un régime juridique propre, cette mesure de suspension, qui constate le non-respect par l'agent de l'obligation vaccinale imposée par le dispositif légal en vigueur, est limitée à la période au cours de laquelle l'agent s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées. Dès lors, elle n'a pas le caractère d'une sanction administrative nécessitant que soient mises en œuvre les garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense et n'a pas davantage la nature d'une mesure prise en considération de la personne justifiant le respect d'une procédure contradictoire préalable. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que cette suspension présenterait le caractère d'une sanction qui n'a pas été précédée d'un avis du conseil de discipline est inopérant et doit être écarté. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de ce que la décision constituerait une mesure de suspension à titre conservatoire, au sens de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983, ou une sanction disciplinaire déguisée, ne peuvent qu'être écartés. D'autre part, contrairement à ce qu'allègue le requérant, il ne résulte d'aucune disposition législative ou réglementaire ni d'aucun principe que la suspension d'un agent public sur le fondement et en application de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 serait subordonnée à la consultation préalable des organes représentatifs du personnel. Le requérant n'établit pas que pour la mise en œuvre d'une telle mesure, le directeur de l'établissement devait préalablement solliciter l'avis des institutions représentatives du personnel en application de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983.

9. D'autre part, il ressort du III de l'article 14 précédemment cité, lequel a fixé une procédure préalable à l'édiction d'une mesure de suspension, que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, l'informe sans délai, avant de prononcer une telle mesure de suspension, des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation et le cas échéant d'utiliser, avec l'accord de son employeur des jours de congés payés. Cette information qui doit intervenir à compter du constat d'impossibilité d'exercer de l'agent, est nécessairement personnelle et préalable à l'édiction de la mesure de suspension. En l'espèce, il ressort de la lettre du 9 septembre 2021 que M. A a été informé de la possibilité de mobiliser des jours de congés préalablement à sa suspension pour absence de respect de l'obligation vaccinale. En outre, ainsi qu'il est dit ci-après, l'intéressé a été placé en congé de maladie. Ce placement lui ouvrait droit au versement de son traitement au même titre que le placement en congé ordinaire. Il rendait ainsi inutile la mobilisation des congés payés par l'agent préalablement à sa suspension alors qu'au surplus, cette mobilisation, à la différence du congé de maladie qui est de droit, est une faculté pour l'agent public, conditionnée à l'accord de l'employeur.

10. En quatrième lieu, M. A soutient d'une part que la décision du 14 septembre 2021 est irrégulière car le directeur de l'hôpital ne disposait pas du pouvoir de la suspendre en mettant en œuvre une procédure de suspension alors même que la loi du 5 août 2021 n'avait pas légiféré sur cette compétence et que, par conséquent, le directeur devait recourir à la procédure disciplinaire dans le respect des garanties attachées à cette procédure. Toutefois, en application des dispositions de la loi du 5 août 2021, et ainsi qu'il a été dit aux points 6 et 8, le législateur a donné compétence aux autorités investies du pouvoir de nomination pour contrôler le statut vaccinal des agents concernés par l'obligation et à défaut, suspendre ceux ne produisant pas de justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ou de certificat de rétablissement. Dès lors, cette mesure de suspension sans rémunération, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par un agent. Ainsi, le moyen tiré du détournement de pouvoir et du détournement de procédure doit être écarté.

11. En cinquième lieu, il résulte, d'une part, de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986, d'autre part, du I de l'article 12 et du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 que le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie. Dès lors, M. A n'est pas fondé à soutenir qu'en le suspendant pour le motif d'absence de vaccination, la décision a violé les dispositions statutaires relatives au droit pour tout agent public d'être placé en arrêt maladie et de percevoir son traitement afférent.

12. En sixième lieu, il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la procédure d'adoption de la loi. Par suite, le moyen tiré de ce que les auteurs de la loi du 5 août 2021 l'ont adoptée sans consulter préalablement le conseil commun de la fonction publique, en méconnaissance de l'article 9 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est inopérant et doit être rejeté.

13. En dernier lieu, l'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie coronavirus 19 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) le 30 janvier 2020, puis pandémie le 11 mars 2020. En l'état des connaissances disponibles, la vaccination réduit de 95% le risque d'hospitalisation, réduit de plus de 60% le risque d'infection et les risques de circulation du virus sont également réduits lorsqu'une personne est vaccinée. En adoptant pour l'ensemble des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale, protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des patients et notamment des personnes vulnérables (immunodéprimées, âgées), protéger également la santé des professionnels de santé, qui sont particulièrement exposés au risque de contamination compte tenu de leur activité, et diminuer ainsi le risque de saturation des capacités hospitalières. Par ailleurs, l'article 13 de la même loi du 5 août 2021 prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Ainsi, les dispositions des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, fondement de la décision attaquée, ont apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par l'objectif d'amélioration de la couverture vaccinale en vue de la protection de la santé publique et proportionnée à ce but.

14. De plus, d'une part, le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit. L'obligation vaccinale et la liste des catégories de personnes qui en relèvent résultent de la loi elle-même et non de la décision en litige et il n'appartient pas au juge administratif, en dehors des cas et conditions prévus par le chapitre II bis du titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité, d'apprécier la conformité de dispositions législatives aux exigences constitutionnelles. D'autre part, si M. A entend soutenir que la discrimination qu'il allègue résulterait d'une situation de harcèlement moral qui aurait pour effet de dégrader ses conditions de travail, il se borne à des allégations générales et ne produit aucun élément de fait susceptible de faire présumer une atteinte au principe d'égalité. Il résulte de tout ce qui précède que le requérant n'est pas fondé à soutenir que les décisions attaquées seraient entachées d'une rupture d'égalité ou d'une erreur manifeste d'appréciation.

15. En dernier lieu, si M. A soutient qu'il effectue une mission de travaux ponctuels dans les différents sites, que sa présence dans les locaux n'est que limitée dans la durée et fait valoir qu'il doit pouvoir bénéficier de la dérogation prévue par le III de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 précité, il ne justifie pas de l'exercice d'une tâche ponctuelle au sens de ces dispositions. En effet, les hôpitaux Drôme Nord soutiennent, sans être utilement contredits sur ce point, que l'intéressé se rend pour l'exercice de ses fonctions de manière habituelle et non ponctuelle sur les différents sites et qu'il a, en outre, vocation à enretenir des interactions avec les personnels qui sont en contact direct avec les patients. Par suite, ce moyen doit être écarté.

Sur la date d'entrée en vigueur de la décision contestée :

16. Il résulte des dispositions rappelées au point 11 que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. Il ressort des pièces du dossier que par une décision en date du 16 septembre 2021, le directeur des hôpitaux Drôme Nord a prononcé la suspension de M. A à compter du 17 septembre 2021. Toutefois, il ressort des pièces du dossier que M. A a fourni des arrêts de travail réceptionnés par le centre hospitalier le 9 septembre 2021. Ce dernier ne conteste pas que M. A a été placé en congé de maladie ordinaire depuis le 7 septembre 2021 jusqu'au 5 décembre 2021. Par suite, la décision de suspension du 16 septembre 2021 ne pouvait pas être d'effet immédiat et devait voir son entrée en vigueur différée au terme du congé de maladie. Dans ces conditions, M. A est fondé à soutenir que la décision contestée est entachée d'une erreur de droit.

17. Il résulte de tout ce qui précède que la décision susvisée du 16 septembre 2021 doit être annulée en tant qu'elle prend effet à compter du 17 septembre 2021.

Sur les conclusions aux fins d'injonction sous astreinte :

18. L'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle prend effet à compter du 17 septembre 2021 implique seulement que le directeur des hôpitaux Drôme Nord procède au versement à M. A du traitement auquel il a droit dans le cadre de son arrêt de travail entre le 17 septembre 2021 et le 5 décembre 2021, assimile la période d'absence du service de l'intéressé à compter de cette même date à une période de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés ainsi que pour ses droits acquis au titre de son ancienneté, et prenne en compte cette même période au titre de son avancement.

Sur les frais de l'instance :

19. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge du requérant, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge des hôpitaux Drôme Nord une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par Mme B et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du directeur des hôpitaux Drôme Nord en date du 16 septembre 2021 est annulée en tant qu'elle prend effet à compter du 17 septembre 2021.

Article 2 : Il est enjoint au directeur des hôpitaux Drôme Nord de procéder au versement du traitement de M. A auquel il a droit dans le cadre de son arrêt de travail entre le 17 septembre 2021 et le 5 décembre 2021, d'assimiler la période d'absence du service de l'intéressé à compter de cette même date à une période de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés ainsi que pour ses droits acquis au titre de son ancienneté, et de prendre en compte cette même période au titre de son avancement.

Article 3 : Les hôpitaux Drôme Nord verseront à M. A la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M. C A et aux hôpitaux Drôme Nord.

Délibéré après l'audience du 9 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M. Vial-Pailler, président,

Mme Frapolli, première conseillère,

Mme Fourcade, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juin 2024.

Le président-rapporteur,

C. VIAL-PAILLER

L'assesseure la plus ancienne dans l'ordre du tableau,

I. FRAPOLLI

Le greffier,

G. MORAND

La République mande et ordonne au ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2107760