Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2107820

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 18 novembre 2021, Mme A C, représentée par Me Buisson, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 16 septembre 2021 par laquelle le directeur des hôpitaux Drôme Nord l'a suspendue sans traitement à compter du 17 septembre 2021 ;

2°) d'annuler la décision du 5 novembre 2021 par laquelle le directeur des hôpitaux Drôme Nord réintègre Mme C à compter du 25 octobre 2021 et la suspend entre le 17 septembre 2021 et le 24 octobre 2021 ;

3°) d'enjoindre au directeur des hôpitaux Drôme Nord de lui payer intégralement ses salaires, de reprendre son avancement, ses droits à ancienneté et ses droits à congés payés à compter du 17 septembre 2021 sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

4°) de condamner les hôpitaux Drôme Nord à lui payer une indemnité de 15 000 euros en réparation des préjudices matériels et moraux subis du fait de l'atteinte à son traitement ;

5°) de mettre à la charge de l'Etat ou des Hôpitaux Drôme Nord une somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision est entachée d'incompétence ;

- la décision est entachée d'un défaut de motivation ;

- il s'agit d'une sanction disciplinaire déguisée qui n'a pas été précédée d'un avis du conseil de discipline ;

- la décision est entachée d'un détournement de pouvoir et d'un détournement de procédure ;

- la loi du 5 août 2021 méconnaît l'article 22 de la déclaration universelle des droits de l'Homme de 1948 ainsi que l'observation générale n°19 du conseil économique et sociale des nations unies ;

- la loi du 5 août 2021 méconnaît l'article 34 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'article 12 de la charte sociale européenne, l'article 9 du pacte international relatif aux droits économiques, culturels et sociaux, l'article 11 du préambule de la Constitution de 1946 ainsi que les articles L. 111-1 et suivants du code de la sécurité sociale ;

- la décision est dépourvue de base légale en raison de l'absence de saisine du conseil commun de la fonction publique pour avis préalable à l'adoption de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 ;

- la décision est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation, d'une rupture d'égalité de traitement entre agents et d'un caractère discriminatoire.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2022, les hôpitaux Drôme Nord, représentés par Me Clément concluent au rejet de la requête.

Ils soutiennent que :

- les conclusions indemnitaires sont irrecevables faute de liaison du contentieux ;

- les moyens soulevés sont infondés.

Par ordonnance du 17 mai 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 8 juin 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- le décret modifié n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Vial-Pailler,

- les conclusions de M. Argentin, rapporteur public,

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision en date du 16 septembre 2021, le directeur des hôpitaux Drôme Nord a suspendu sans traitement Mme A C, diététicienne, à compter du 17 septembre 2021 et jusqu'à production par l'intéressée d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 alors qu'elle se trouvait en arrêt maladie depuis le 28 mai 2021. Le 25 octobre 2021, la requérante fait parvenir à son employeur un certificat de sérologie positive à la covid-19 et est alors réintégrée à compter de cette date par une décision du 5 novembre 2021, qui a remplacé la décision de suspension du 16 septembre 2021 et a suspendu de nouveau Mme C entre le 17 septembre 2021 et le 24 octobre 2021. Mme C doit être regardée comme demandant l'annulation des décisions du 16 septembre et du 5 novembre 2021, en ce qu'elles la suspendent sans traitement entre le 17 septembre 2021 et le 24 octobre 2021.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense en ce qui concerne les conclusions indemnitaires :

2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. () ".

3. En l'espèce, et ainsi que l'oppose en défense le les hôpitaux Drôme Nord, Mme C n'a pas lié le contentieux, en méconnaissance des dispositions précitées. Ainsi, faute de demande préalable, ses conclusions indemnitaires tendant à la réparation des préjudices subis du fait des décisions attaquées sont irrecevables et ne peuvent qu'être rejetées.

Sur la légalité des décisions du 16 septembre et du 5 novembre 2021 :

4. D'une part, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l'article 42 ".

5. D'autre part, aux termes du I de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : ()k) Les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés aux 2°, 3°, 5°, 6°, 7°, 9° et 12° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exception des travailleurs handicapés accompagnés dans le cadre d'un contrat de soutien et d'aide par le travail mentionné au dernier alinéa de l'article L. 311-4 du même code ; () ". Aux termes de l'article 13 de cette même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. () 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication () ". Et aux termes du III de l'article 14 de cette loi : " Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ".

6. En premier lieu, les décisions attaquées ont été signées par M. D B, directeur des hôpitaux Drôme Nord, qui dispose de la compétence pour prendre une telle mesure en vertu des dispositions de l'article L. 6143-7, sans qu'il ne lui soit nécessaire de demander l'avis des instances représentatives du personnel. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de la décision attaquée doit être écarté. S'agissant de la mise en œuvre de la mesure de suspension prévue à l'article 14 de la loi du 5 août 2021, le requérant n'établit pas que le directeur de l'établissement devait solliciter l'avis des institutions représentatives du personnel préalablement en application de l'article 9 de la loi du 13 juillet 1983.

7. En deuxième lieu, les décisions attaquées rappellent notamment les exigences de la loi du 5 août 2021 et du décret du 7 août 2021. Par suite, elles font état des considérations de droit qui leur servent de fondement. La décision du 17 septembre 2021 relève à son article 1er, l'absence de justification par Mme C de la régularité de sa situation au regard de son obligation de vaccination. Par suite, elle fait état des considérations de fait qui lui servent de fondement. Il en est de même de la décision du 5 novembre 2021 qui procède à la réintégration de la requérante à compter du 25 octobre 2021 suite à la réception d'un certificat de sérologie positive en date du 25 octobre et maintient la suspension entre le 17 septembre 2021 et le 24 octobre 2021 en l'absence de changement dans la situation de fait pour cette première période. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de ces décisions doit être écarté.

8. En troisième lieu, d'une part, il ressort des énonciations des décisions en litige qu'elles ont été prises sur le fondement des dispositions mentionnées au point 5. Ces mesures de suspension sans rémunération, que l'employeur met en œuvre lorsqu'il constate que l'agent public concerné ne peut plus exercer son activité en application du I de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, s'analysent comme des mesures prises dans l'intérêt de la santé publique, destinées à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'ont pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautifs commis par cet agent, qui demeure par ailleurs soumis aux dispositions relatives aux droits et obligations conférés aux agents publics, particulièrement à celles de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983. Reposant sur un régime juridique propre, ces mesures de suspension, qui constatent le non-respect par l'agent de l'obligation vaccinale imposée par le dispositif légal en vigueur, sont limitées à la période au cours de laquelle l'agent s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en applications des dispositions précitées. Dès lors, elles n'ont pas le caractère d'une sanction administrative nécessitant que soient mises en œuvre les garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense et n'ont pas davantage la nature de mesures prises en considération de la personne justifiant le respect d'une procédure contradictoire préalable. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que ces suspensions présenteraient le caractère de sanctions qui n'ont pas été précédées d'un avis du conseil de discipline est inopérant et doit être écarté. Pour les mêmes motifs, les moyens tirés de ce que les décisions constitueraient une mesure de suspension à titre conservatoire, au sens de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983, ou une sanction disciplinaire déguisée, ne peuvent qu'être écartés.

9. D'autre part, Mme C soutient que les décisions des 17 septembre et 5 novembre 2021 sont irrégulières car le directeur de l'hôpital ne disposait pas du pouvoir de la suspendre en mettant en œuvre une procédure de suspension alors même que la loi du 5 août 2021 n'avait pas légiféré sur cette compétence et que, par conséquent, le directeur devait recourir à la procédure disciplinaire dans le respect des garanties attachées à cette procédure. Toutefois, en application des dispositions de la loi du 5 août 2021, et ainsi qu'il a été dit au point 8, le législateur a donné compétence aux autorités investies du pouvoir de nomination pour contrôler le statut vaccinal des agents concernés par l'obligation et à défaut, suspendre ceux ne produisant pas de justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination ou de certificat de rétablissement. Dès lors, ces mesures de suspension sans rémunération, s'analysent comme des mesures prises dans l'intérêt de la santé publique et n'ont pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par un agent. Ainsi, le moyen tiré du détournement de pouvoir et du détournement de procédure doit être écarté.

10. En quatrième lieu, si Mme C soutient que les articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021 dont procèdent les décisions litigieuses, méconnaissent le droit au travail et à la protection de la santé énoncés dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, elle conteste en réalité le principe même de l'obligation vaccinale posé, pour certaines catégories d'agents publics, par la loi précitée. Toutefois, le moyen que la requérante entend soulever, tiré de l'inconstitutionnalité de cette loi, n'a pas été présenté dans un mémoire distinct, conformément aux dispositions prévues par l'article R. 771-3 du code de justice administrative relatives à la question prioritaire de constitutionnalité. Il est, par suite, irrecevable et ne peut dès lors qu'être écarté. Au surplus, et en tout état de cause, les dispositions de la loi du 5 août 2021 dont la requérante invoque l'inconstitutionnalité ont été déclarées conformes à la Constitution par une décision n°2021-824 du 5 août 2021 du Conseil constitutionnel.

11. En cinquième lieu, Mme C doit être regardée comme excipant de l'inconventionnalité de la loi du 5 août 2021 au regard des stipulations de l'article 22 de la déclaration universelle des droits de l'Homme du 10 décembre 1948, de l'article 34 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000, de l'article 9 du pacte international relatif aux droits économiques, culturels et sociaux du 16 décembre 1966 et de l'article 12 de la charte sociale européenne du 18 octobre 1961. Ces textes invoqués par la requérante reconnaissent le droit à la sécurité sociale.

12. Toutefois, il résulte des stipulations de son article 51 que la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne s'adresse " aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union. ". Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 34 de cette charte ne peut être utilement invoqué. La requérante ne peut utilement se prévaloir des dispositions de la Déclaration universelle des droits de l'Homme laquelle ne figure pas au nombre des traités ou accords ayant été ratifiés ou approuvés dans les conditions de l'article 55 de la Constitution. Les stipulations du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et de la charte sociale européenne ne produisent pas d'effets directs à l'égard des particuliers. Il s'ensuit que la requérante ne peut pas utilement se prévaloir des stipulations du pacte international relatif aux droits économiques, culturels et sociaux et de la charte sociale européenne.

13. En sixième lieu, il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la procédure d'adoption de la loi. Par suite, le moyen tiré de ce que les auteurs de la loi du 5 août 2021 l'ont adoptée sans consulter préalablement le conseil commun de la fonction publique, en méconnaissance de l'article 9 ter de la loi n°84-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est inopérant et doit être rejeté.

14. En septième lieu, l'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie coronavirus 19 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé (OMS) le 30 janvier 2020, puis pandémie le 11 mars 2020. En l'état des connaissances disponibles, la vaccination réduit de 95% le risque d'hospitalisation, réduit de plus de 60% le risque d'infection et les risques de circulation du virus sont également réduits lorsqu'une personne est vaccinée. En adoptant pour l'ensemble des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale, protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des patients et notamment des personnes vulnérables (immunodéprimées, âgées), protéger également la santé des professionnels de santé, qui sont particulièrement exposés au risque de contamination compte tenu de leur activité, et diminuer ainsi le risque de saturation des capacités hospitalières. Par ailleurs, l'article 13 de la même loi du 5 août 2021 prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Ainsi, les dispositions des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, fondement de la décision attaquée, ont apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par l'objectif d'amélioration de la couverture vaccinale en vue de la protection de la santé publique et proportionnée à ce but.

15. Le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit. L'obligation vaccinale et la liste des catégories de personnes qui en relèvent résultent de la loi elle-même et non de la décision en litige et il n'appartient pas au juge administratif, en dehors des cas et conditions prévus par le chapitre II bis du titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité, d'apprécier la conformité de dispositions législatives aux exigences constitutionnelles. D'autre part, si Mme C entend soutenir que la discrimination qu'elle allègue résulterait d'une situation de harcèlement moral qui aurait pour effet de dégrader ses conditions de travail, elle se borne à des allégations générales et ne produit aucun élément de fait susceptible de faire présumer une atteinte au principe de non-discrimination. Il résulte de tout ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à soutenir que les décisions attaquées seraient entachées d'une rupture d'égalité, d'une méconnaissance du principe de non-discrimination ou d'une erreur manifeste d'appréciation.

16. Il résulte, d'une part, de l'article 41 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, d'autre part, du I de l'article 12 et du III de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 que le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie. Dès lors, Mme C n'est pas fondée à soutenir qu'en la suspendant pour le motif d'absence de vaccination, la décision a violé les dispositions statutaires relatives au droit pour tout agent public d'être placé en arrêt maladie et de percevoir son traitement afférent.

Sur la date d'entrée en vigueur de la décision contestée :

17. Il résulte des dispositions rappelées aux points 5 et 6, que si le directeur d'un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l'égard d'un agent qui ne satisfait pas à l'obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu'à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l'agent en question. Il ressort des pièces du dossier que par une décision en date du 5 novembre 2021, qui a remplacé la décision de suspension du 16 septembre 2021, le directeur des hôpitaux Drôme Nord a prononcé la suspension de fonctions de Mme C à compter du 17 septembre jusqu'au 24 octobre 2021. Toutefois, il est constant que durant cette suspension, Mme C était placée en congé maladie ordinaire depuis le 31 août jusqu'au 1er octobre 2021, puis du 7 au 16 octobre 2021. Par suite, la décision de suspension du 5 novembre 2021 ne pouvait être d'effet immédiat et devait voir son entrée en vigueur différée au terme des congés maladie de la requérante. Dans ces conditions, Mme C est fondée à soutenir que les décisions contestées sont entachées d'une erreur de droit.

18. Il résulte de ce qui précède, que les décisions attaquées doivent être annulées uniquement en tant qu'elles prennent effet avant l'expiration des congés maladie de Mme C.

Sur les conclusions aux fins d'injonction sous astreinte :

19. Le présent jugement, qui annule les décisions en date du 16 septembre 2021 et du 5 novembre 2021, en tant qu'elles suspendent Mme C de ses fonctions sans traitement avant l'expiration de ses congés maladie, implique seulement que les hôpitaux Drôme Nord procèdent au versement à Mme C du traitement auquel elle a droit dans le cadre de ses arrêts de travail pour les périodes comprises entre le 17 septembre et le 1er octobre 2021 ainsi qu'entre le 7 et le 16 octobre 2021, et que les hôpitaux Drôme Nord assimilent ces périodes à des périodes de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés ainsi que pour ses droits acquis au titre de son ancienneté et prennent en compte ces périodes au titre de son avancement.

Sur les frais d'instance :

20. Il y a lieu de mettre à la charge des hôpitaux Drôme Nord une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par Mme C et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la requérante, la somme demandée par les hôpitaux Drôme Nord au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les décisions du directeur des hôpitaux Drôme Nord en date des 16 septembre et 5 novembre 2021 sont annulées en tant qu'elles prennent effet avant l'expiration des congés maladie de Mme C.

Article 2 : Il est enjoint au directeur des hôpitaux Drôme Nord de procéder au versement du traitement de Mme C auquel elle a droit dans le cadre de ses arrêts de travail entre le 17 septembre et le 1er octobre 2021 puis entre le 7 et le 16 octobre 2021, d'assimiler ces périodes d'absences du service à des périodes de travail effectif pour la détermination de la durée de ses congés payés ainsi que pour ses droits acquis au titre de son ancienneté, et de prendre en compte ces périodes au titre de son avancement.

Article 3 : Les hôpitaux Drôme Nord verseront à Mme C la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à Mme A C et aux hôpitaux Drôme Nord.

Délibéré après l'audience du 26 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Vial-Pailler, président,

Mme Fourcade, première conseillère,

Mme Pollet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 avril 2024.

Le président-rapporteur,

C. VIAL-PAILLER

L'assesseure la plus ancienne dans l'ordre du tableau,

F. FOURCADE

Le greffier,

G. MORAND

La République mande et ordonne au ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2107820