Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2202306

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 avril 2022, 18 mai 2022 et 4 septembre 2022, la SARL AN2P, représentée par Me Ardouin, demande au tribunal d'annuler la décision du 14 février 2022 par laquelle le préfet de l'Isère lui a demandé de rembourser la somme de 22 853,12 euros qu'elle avait perçue au titre de l'allocation d'activité partielle pour les mois de mai 2020 à juin 2021.

Elle soutient que :

- elle a été directement impactée par la crise sanitaire compte tenu de son activité de bar-restaurant ;

- son établissement est normalement ouvert de décembre à avril et en juillet et août, soit durant 7 mois par an ;

- la transformation du contrat à durée déterminée de Mme A en contrat à durée indéterminée était justifiée ;

- c'est à bon droit que Mme A a été placée en " chômage partiel " à compter du 1er mai 2020 ;

- aucune fraude à l'activité partielle n'est démontrée ;

- M. C a également été recruté en tenant compte de la perspective de la reprise de l'activité et son licenciement ne se justifiait pas compte-tenu de la reprise prévue au printemps 2020.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 4 mai 2022 et 9 juin 2022, le préfet de l'Isère conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 2 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 6 mars 2023 à 12 heures.

Un mémoire enregistré le 30 juillet 2023, pour la SARL APNP, n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du travail ;

- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

- la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 ;

- le décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 ;

- le décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Hunault, première conseillère,

- les conclusions de M. Sportelli, rapporteur public,

- et les observations de Mme B, représentant le préfet de l'Isère.

Considérant ce qui suit :

1. La société AN2P, dont Mme A et M. D, gérant, sont les associés égalitaires, exploite, sous l'enseigne " White Deer ", un établissement situé sur le domaine skiable de Chamrousse, ayant une activité saisonnière de débit de boissons et de restauration. A compter du 16 mars 2020, cette société a demandé le placement de ses salariés saisonniers en activité partielle et l'obtention de l'allocation d'activité partielle. Elle a, en outre, " transformé ", à compter du 1er mai 2020, le contrat à durée déterminée (CDD) du 1er décembre 2019 recrutant Mme A en qualité de serveuse polyvalente, en contrat à durée indéterminée (CDI) comportant, en outre, des fonctions de " gestion administrative et comptable ". M. D a bénéficié d'un CDI, à la même date, au sein d'une seconde société dont lui et Mme A, gérante, détiennent à parts égales la totalité du capital. Suite à un contrôle sur pièces et à la mise en œuvre d'une procédure contradictoire, l'inspection du travail a estimé qu'une partie de cette allocation, en tant qu'elle concerne Mme A à compter du 1er mai 2020 et M. C, employé polyvalent, pour la période du 15 au 30 avril 2021, avait été perçue de façon indue par la société. Ainsi, par une décision du 14 février 2022, le préfet de l'Isère a demandé à la société de rembourser la somme de 22 853,12 euros qu'elle avait perçue au titre de l'allocation d'activité partielle pour les mois de mai 2020 à juin 2021 en raison de la réduction temporaire de l'activité de l'entreprise à l'occasion de l'épidémie de Covid 19. Par la présente requête, la SARL AN2P demande au tribunal d'annuler cette demande de reversement.

Sur les allocations versées au titre de l'emploi occupé par Mme A :

2. Aux termes du I de l'article L. 5122-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable : " Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable : / () à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement () ". Aux termes de l'article R. 5122-1 du même code : " L'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l'un des motifs suivants : / () / 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel ". Aux termes de l'article R. 5122-10 de ce code : " L'autorité administrative demande à l'employeur le remboursement à l'Agence de service et de paiement, dans un délai ne pouvant être inférieur à trente jours, des sommes versées au titre de l'allocation d'activité partielle en cas de trop perçu ou en cas de non-respect par l'entreprise, sans motif légitime, des engagements mentionnés au II de l'article R. 5122-9. / Le remboursement peut ne pas être exigé s'il est incompatible avec la situation économique et financière de l'entreprise ".

3. Si rien ne fait obstacle à ce qu'un établissement saisonnier au sens de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants fasse le choix de recruter un salarié au moyen d'un contrat à durée indéterminée, un tel établissement ne saurait bénéficier du dispositif d'activité partielle qu'au titre de ses périodes habituelles d'activité, en dehors desquelles il doit être justifié de l'effectivité du travail salarié invoqué.

4. Pour demander la restitution de l'allocation d'activité partielle versée au titre de l'emploi de Mme A à compter du 1er mai 2020, le préfet de l'Isère fait grief, dans la décision attaquée et dans celle portant rejet du recours gracieux, à la société requérante dont l'activité est " saisonnière ", d'avoir procédé à ce recrutement dans un établissement " habituellement fermé à cette période ", " en plein confinement, alors que l'interdiction d'ouverture des bars et restaurants était encore en vigueur ", de sorte que cette embauche révèlerait " une manœuvre " destinée à bénéficier de fonds publics en dehors des périodes effectives d'activité.

5. Toutefois, il est constant que, d'une part, les mois de l'année allant de décembre à avril puis de juillet à août, constituent les périodes habituelles d'ouverture de l'établissement et, d'autre part, la société AN2P dont l'activité dépend, en hiver, de la fréquentation des stations de ski a subi la fermeture des remontées mécaniques, annoncée par le président de la République le 24 novembre 2020. A cet égard, la page internet de la commune de Chamrousse, produite par le préfet de l'Isère, révèle que l'établissement White Deer est habituellement ouvert des mois de décembre à avril, puis de juillet à août. Ces mentions sont confirmées notamment par les bulletins de paie de Mme A, qui justifie de périodes travaillées du 1er décembre 2018 au 30 avril 2019, puis du 1er juillet au 31 août 2019, ainsi que d'un CDD du 1er décembre au 30 avril 2020. La circonstance que Mme A soit la concubine du gérant de l'entreprise qui l'emploie et que celui-ci dispose également d'un CDI n'ayant du reste pas le même objet, ne saurait, à elle seule, caractériser l'existence d'une fraude, alors qu'au titre des saisons 2018-2019 et 2019-2020, l'intéressée disposait de CDD saisonniers ainsi qu'il vient d'être dit. Dans ces conditions et eu égard à ce qui a été dit au point 3, la société AN2P est fondée à contester la décision attaquée en tant qu'elle lui demande de rembourser la somme perçue au titre de l'allocation d'activité partielle de Mme A pour le mois de juillet 2020, le seul de la période estivale partiellement travaillé, puis durant la fermeture des remontées mécaniques de décembre 2020 à avril 2021.

6. En revanche, en dehors des périodes visées ci-dessus et alors que le préfet de l'Isère fait valoir, sans être contredit, que la société requérante a fait le choix délibéré, en l'absence de toute mesure d'interdiction ou de limitation d'activité, de ne pas ouvrir son établissement au mois d'août 2020, cette dernière ne justifie par aucun des éléments produits de l'effectivité de l'activité salariée de Mme A, recrutée pour un volume hebdomadaire de 39 heures. Si la société AN2P soutient que Mme A " s'occupe également " de sa " gestion administrative et comptable ", aucun des éléments produits ne l'établit dans la mesure où, d'une part, leur quasi-totalité concerne la seule société APNP dont Mme A est la gérante et, d'autre part, aucun de ceux concernant la gestion de la société AN2P n'émane de Mme A, l'interlocuteur à contacter étant M. D. Enfin, ni les deux courriels de Mme A portant sur les fiches de paies du couple, adressés du reste depuis la seule messagerie de la société dont elle a la gérance et non depuis celle de la société AN2P, ni l'invitation générale d'un fournisseur se bornant à informer l'ensemble de sa clientèle de sa réouverture, ne sont de nature à démontrer que la société requérante et Mme A auraient exercé une activité ou même envisagé sérieusement d'en avoir une en dehors des périodes hivernale et estivale habituelles dont le préfet fait valoir, sans être sérieusement contredit, que cette dernière a été délibérément réduite par la direction de la société au seul mois de juillet 2020. Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a estimé que l'allocation d'activité partielle versée à la société AN2P au titre de l'emploi de Mme A pour les périodes comprises entre mai et juin 2020, août et novembre 2020, puis mai et juin 2021, étaient indues.

Sur les allocations versées au titre de l'emploi occupé par M. C :

7. En se bornant à soutenir que le licenciement de M. C, pour lequel aucune activité effective et habituelle n'est établie au-delà de mi-avril, ne se justifiait pas et qu'il aurait été embauché en tenant compte de la perspective de la reprise de l'activité au printemps, la société requérante ne conteste pas utilement le motif, établi, de la décision attaquée, tiré de ce que son contrat de travail prenait fin le 15 avril 2021 et qu'aucun contrat ne le liait à la société requérante postérieurement à cette date. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause l'allocation d'activité partielle versée au titre de ce dernier pour la période du 16 avril au 2 mai 2021.

8. Il résulte de tout ce qui précède et alors qu'il n'est pas justifié ni même sérieusement soutenu que le remboursement des sommes réclamées serait incompatible avec la situation économique et financière de l'entreprise, que la société AN2P est seulement fondée à demander l'annulation de la décision du préfet de l'Isère du 14 février 2022 en tant qu'elle lui demande de rembourser la somme perçue au titre de l'allocation d'activité partielle de Mme A pour les mois de juillet 2020, ainsi que de décembre 2020 à avril 2021.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du préfet de l'Isère du 14 février 2022 est annulée en tant qu'elle demande à la SARL AN2P de rembourser la somme perçue au titre de l'allocation d'activité partielle de Mme A pour les mois de juillet 2020, puis de décembre 2020 à avril 2021.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL AN2P et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

Copie en sera adressée au préfet de l'Isère.

Délibéré après l'audience du 1er septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. L'Hôte, président,

M. Heintz, premier conseiller,

Mme Hunault, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 septembre 2023.

La rapporteure,

K. HUNAULT

Le président,

V. L'HÔTELa greffière,

E. PROST

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.