Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2102724

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 22 septembre 2021 et les 21 mars, 31 août et 21 octobre 2022, la société Centre d'Analyses et de Recherches (CAR) et la société CARSO Laboratoire Santé Environnement Hygiène de Lyon (LSEHL), représentées par Me Antoine, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d'annuler la décision par laquelle l'agence régionale de santé Grand-Est a implicitement rejeté leur demande du 21 mai 2021 tendant à la résiliation du lot n° 9 du marché relatif aux prélèvements et analyses des eaux destinées à la consommation humaine, des eaux de loisirs et des eaux minérales naturelles de la région Grand-Est ou, à titre subsidiaire, d'annuler la décision confirmative de ce rejet intervenue le 8 septembre 2021 ;

2°) d'enjoindre à l'agence régionale de santé Grand-Est de prononcer la résiliation du lot n° 9 de ce marché dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l'agence régionale de santé Grand-Est la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- leur requête est recevable dès lors que leur recours, qui présente un caractère de plein contentieux, n'est pas tardif, qu'elles justifient d'un intérêt à agir compte tenu de leur qualité de concurrent évincé et de l'intérêt général qu'elles entendent préserver, qu'elles sont lésées de manière suffisamment directe et certaine dans leurs intérêts économiques et juridiques. Par ailleurs, le groupe CARSO regroupe les entités CAR et CARSO-LSEHL ;

- la poursuite de l'exécution du contrat, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 1321-19 du code de la santé publique, est manifestement contraire à l'intérêt général. De plus, l'irrégularité dont est entachée le contrat fait obstacle à la poursuite de son exécution ;

- le lot n° 9 du marché doit être résilié en raison du caractère irrégulier et inacceptable de l'offre retenue par l'agence régionale de santé Grand-Est au regard des articles L. 2152-2 et L. 2152-3 du code de la commande publique. En effet, le prix unitaire du prélèvement de l'eau, qui comprend le déplacement et les flaconnages conformément au cahier des clauses techniques particulières et au bordereau des prix unitaires, a été fixé par l'attributaire du lot n° 9 à un montant de 35,20 euros hors taxes, soit un montant supérieur au seuil réglementaire ;

- cette offre méconnaît ainsi l'arrêté du 23 novembre 2011 fixant le tarif des prélèvements des eaux destinées à la consommation humaine, des eaux minérales naturelles, des piscines et des eaux de baignade et l'article 11.5 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché, ainsi que les obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- ces circonstances caractérisent, en outre, un délit de favoritisme.

Par des mémoires enregistrés les 10 février, 1er juin, 22 septembre et 17 novembre 2022, l'agence régionale de santé Grand-Est, représentée par Me Gaspar, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge des sociétés requérantes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable dès lors que les sociétés requérantes ont donné un caractère d'excès de pouvoir à leur recours dirigé contre la décision implicite de refus de l'agence régionale de santé Grand-Est de procéder à la résiliation du lot n° 9 du marché litigieux. En tout état de cause, la décision du 8 septembre 2021 s'est substituée à la décision implicite de rejet de leur demande ;

- la requête est irrecevable faute pour les sociétés requérantes d'être susceptibles d'être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la décision refusant de faire droit à leur demande de mettre fin à l'exécution du contrat, leur offre étant inappropriée au sens de l'article L. 2152-4 du code de la commande publique ;

- le moyen de la requête est inopérant et infondé. Ce moyen est sans rapport avec l'intérêt lésé et la poursuite de l'exécution du contrat n'est pas manifestement contraire à l'intérêt général. L'offre de la société attributaire n'est pas entachée d'une irrégularité susceptible d'entraîner la résiliation du contrat et ne caractérise pas davantage un délit de favoritisme faute d'élément intentionnel. Le dépassement du seuil réglementaire, à le supposer établi, ne confère pas un avantage concurrentiel ;

- en tout état de cause, il ne peut être ordonné à ce qu'il soit immédiatement mis fin à l'exécution du contrat dès lors qu'une telle décision porterait une atteinte excessive à l'intérêt général, compte tenu des enjeux de santé publique relatifs aux prélèvements et à l'analyse des eaux destinées à l'usage humain.

Par un mémoire enregistré le 19 avril 2022, la société Eurofins Hydrologie Est, représentée par Me Reveau, conclut, à titre principal, au rejet de la requête ou, à titre subsidiaire, à ce qu'il soit ordonné à l'agence régionale de santé Grand Est de mettre fin au contrat avec effet différé et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge solidaire des sociétés requérantes au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable en raison de sa tardiveté, du défaut de liaison du contentieux et de l'existence d'autres voies de recours. De plus, les sociétés requérantes ne justifient pas d'un mandat leur permettant d'agir au nom du groupement qu'elles représentent et ne démontrent pas être susceptibles d'être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la décision refusant de faire droit à leur demande de mettre fin à l'exécution du contrat ;

- le moyen de la requête est inopérant dès lors, d'une part, que la méconnaissance aux obligations de publicité et de mise en concurrence n'est pas au nombre des moyens invocables pour contester une décision refusant de mettre fin à l'exécution du contrat et, d'autre part, que les sociétés requérantes ne démontrent pas en quoi la poursuite de l'exécution du contrat serait manifestement contraire à l'intérêt général ;

- le moyen de la requête n'est pas fondé dès lors que l'offre retenue par l'agence régionale de santé Grand-Est est régulière. Le seuil réglementaire fixé par l'arrêté du 23 novembre 2011 ne s'applique pas aux facturations qu'elle réalise conformément à l'article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières. De plus, conformément au bordereau des prix unitaires et à l'article 11 du cahier des clauses techniques particulières, les prix unitaires de prélèvement sont dégressifs et incluent d'autres prestations ;

- il ne peut être ordonné à ce qu'il soit immédiatement mis fin à l'exécution du contrat dès lors qu'une telle décision porterait une atteinte excessive à l'intérêt général, compte tenu des enjeux de sécurité sanitaire en présence. La résiliation du contrat sera, à tout le moins, prononcée avec un effet différé.

Les parties ont été informées, le 14 novembre 2022, en application de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de ce que l'instruction était susceptible d'être close par une ordonnance de clôture de l'instruction, sans information préalable, à compter du 12 décembre 2022.

La clôture de l'instruction a été ordonnée le 11 janvier 2023.

Les parties ont été invitées, en application de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, à produire des pièces en vue de compléter l'instruction.

Le 17 décembre 2023, l'agence régionale de santé Grand-Est a complété l'instruction par la production de pièces complémentaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Philis,

- les conclusions de Mme Cabecas, rapporteure publique,

- et les observations de Me Gravier, représentant l'agence régionale de santé Grand-Est, et de Me Stocco, représentant la société Eurofins Hydrologie Est.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence du 11 juillet 2020, l'agence régionale de santé Grand-Est a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de services relatif aux prélèvements et analyses des eaux destinées à la consommation humaine, des eaux de loisirs et des eaux minérales naturelles de la région Grand-Est, se présentant sous la forme d'un accord-cadre à bons de commandes, constitué de 10 lots. Le lot n° 9 de ce marché, portant sur les prélèvements et les analyses de ces eaux dans le cadre du contrôle sanitaire effectué dans les départements du Bas-Rhin, pour tout type d'eau, et de la Moselle, pour les eaux minérales naturelles, a été attribué au groupement solidaire composé des sociétés Eurofins hydrologie Est, Eurofins expertise microbiologique France, Eurofins dispositifs au contact de l'eau France, Eurofins hydrobiologie France et Eurofins Eichrom, et l'acte d'engagement signé le 9 décembre 2020. Il est constant que l'offre du groupement composé des sociétés CAR et CARSO-LSEHL a été rejeté le 20 novembre 2020. Par un courrier du 21 mai 2021, le groupe CARSO a demandé à l'agence régionale de santé Grand-Est de mettre fin à l'exécution du lot n° 9 du marché dans un délai de soixante jours. Une décision implicite de rejet est née du silence gardé par l'agence régionale de santé Grand-Est sur cette demande. Cette décision implicite a expressément été confirmée par un courriel du 8 septembre 2021. Par la présente requête, les sociétés CAR et CARSO-LSEHL, qui indiquent dans leur requête vouloir former un recours de plein contentieux, doivent être regardées comme demandant au tribunal de mettre fin à l'exécution du lot n° 9 du marché.

Sur la demande des sociétés CAR et CARSO-LSEHL :

2. Un tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l'exécution du contrat est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat. S'agissant d'un contrat conclu par une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales, cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département.

3. Les tiers ne peuvent utilement soulever, à l'appui de leurs conclusions tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat, que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d'irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d'office ou encore de ce que la poursuite de l'exécution du contrat est manifestement contraire à l'intérêt général. A cet égard, les requérants peuvent se prévaloir d'inexécutions d'obligations contractuelles qui, par leur gravité, compromettent manifestement l'intérêt général. En revanche, ils ne peuvent se prévaloir d'aucune autre irrégularité, notamment pas celles tenant aux conditions et formes dans lesquelles la décision de refus a été prise. En outre, les moyens soulevés doivent, sauf lorsqu'ils le sont par le représentant de l'Etat dans le département ou par les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, être en rapport direct avec l'intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut.

4. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions tendant à ce qu'il soit mis fin à l'exécution d'un contrat administratif, il appartient au juge du contrat d'apprécier si les moyens soulevés sont de nature à justifier qu'il y fasse droit et d'ordonner, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, qu'il soit mis fin à l'exécution du contrat, le cas échéant avec un effet différé.

5. A l'appui de leur demande, les sociétés CAR et CARSO-LSEHL se prévalent, d'une part, de leur qualité de candidat évincé et, d'autre part, de l'intérêt général, qui serait aussi le leur, de rétablir la légalité et de garantir la bonne utilisation des deniers publics compte tenu des modalités de fixation du prix par la société attributaire pour les prélèvements des eaux dans le cadre de l'exécution du lot n° 9 du marché en litige. La qualité de candidat évincé et l'intérêt lié à la chance d'obtenir le marché en cas d'une remise en concurrence ne suffisent toutefois pas à justifier que la poursuite de l'exécution du contrat serait de nature à léser les sociétés demanderesses dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine, de manière telle qu'elles seraient recevables à demander au juge du contrat de mettre fin à la poursuite de l'exécution de ce marché. En outre, les sociétés requérantes ne peuvent pas se prévaloir d'intérêts liés au respect de la légalité et du bon usage des deniers publics. Elles n'établissent d'ailleurs pas en quoi la poursuite du contrat litigieux serait susceptible d'emporter des conséquences significatives sur les finances publiques. Elles ne démontrent pas davantage en quoi leur objet statutaire tend à défendre les intérêts économiques et juridiques qu'elles invoquent.

6. Il résulte de ce qui précède que les sociétés CAR et CARSO-LSEHL ne justifient pas être lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l'exécution du lot n° 9 du marché. Par suite, la fin de non-recevoir opposée en défense, tirée du défaut d'intérêt à agir des sociétés requérantes, doit être accueillie. Sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres fins de non-recevoir et les moyens de la requête, les conclusions présentées par les sociétés CAR et CARSO-LSEHL doivent ainsi être rejetées comme irrecevables.

Sur les frais liés au litige :

7. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'agence régionale de santé Grand-Est, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par les sociétés CAR et CARSO-LSEHL au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

8. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge des sociétés CAR et CARSO-LSEHL une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par l'agence régionale de santé Grand-Est et non compris dans les dépens, ainsi qu'une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Eurofins Hydrologie Est et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête des sociétés CARSO Laboratoire Santé Environnement Hygiène de Lyon et Centre d'Analyses et de Recherches est rejetée.

Article 2 : Les sociétés CARSO Laboratoire Santé Environnement Hygiène de Lyon et Centre d'Analyses et de Recherches verseront à l'agence régionale de santé Grand-Est une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les sociétés CARSO Laboratoire Santé Environnement Hygiène de Lyon et Centre d'Analyses et de Recherches verseront à la société Eurofins Hydrologie Est une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société CARSO Laboratoire Santé Environnement Hygiène de Lyon, à la société Centre d'Analyses et de Recherches, à l'agence régionale de santé Grand-Est et à la société Eurofins Hydrologie Est.

Délibéré après l'audience publique du 7 mai 2024 à laquelle siégeaient :

M. Di Candia, président,

M. Bastian, conseiller,

Mme Philis, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2024.

La rapporteure,

L. Philis

Le président,

O. Di Candia

Le greffier,

P. Lepage

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.