Tribunal Administratif de Nancy — Décision N° TA54-2102985

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête enregistrée le 14 octobre 2021 sous le n° 2102985, M. B Schlosser, représenté par Me Guyon, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 9 septembre 2021 par laquelle le président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle l'a suspendu de ses fonctions sans traitement à compter du 15 septembre 2021 ;

2°) d'enjoindre sans délai au service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle, à titre principal, de procéder à sa réintégration, en lui versant sa rémunération y compris de manière rétroactive dans tous ses éléments et accessoires, subsidiairement, de réexaminer sa situation et de procéder au versement de sa rémunération y compris de manière rétroactive, dans tous ses éléments et accessoires, sous une astreinte de 400 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir ;

3°) de mettre à la charge du service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête est recevable ;

- la décision attaquée est entachée d'un vice d'incompétence ;

- elle est insuffisamment motivée ;

- elle méconnaît la procédure disciplinaire instituée par l'article 82 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ainsi que le principe des droits de la défense et les dispositions combinées des articles L. 122-1 et L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration ;

- elle constitue une sanction disciplinaire déguisée ;

- elle méconnaît l'article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- elle constitue une mesure de police administrative illégale ;

- elle méconnaît les dispositions de l'article 30 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- elle est entachée d'une erreur de fait ;

- elle porte atteinte au principe de continuité du service public hospitalier, au principe d'égalité et constitue une discrimination ;

- elle méconnaît les articles 2, 5 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- elle méconnaît le droit à la santé, le droit au respect de l'intégrité physique, le droit au respect du corps humain, le principe de précaution, le droit au respect du secret médical, la liberté d'entreprendre et la liberté du commerce et de l'industrie.

Par un mémoire en défense enregistré le 28 octobre 2022, le SDIS de Meurthe-et-Moselle, représenté par Me Poput, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 000 euros soit mise à la charge de M. Schlosser en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

II. Par une requête enregistrée le 19 août 2022 sous le n° 2202382, M. B Schlosser, représenté par Me Guyon, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d'annuler la décision du 25 mai 2022 le suspendant de ses fonctions à compter du 27 mai 2022, à titre subsidiaire, d'abroger la décision du 25 mai 2022 le suspendant à compter du 27 mai 2022, et dans tous les cas, d'annuler la décision implicite par laquelle le président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle a refusé de retirer la décision du 25 mai 2022 le suspendant de ses fonctions à compter du 27 mai 2022 et de l'indemniser de ses préjudices ;

2°) de condamner le service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle à lui verser un montant de 9 000 euros en réparation de ses préjudices, assorti des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts à compter de la demande indemnitaire préalable ;

3°) d'enjoindre au service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle, à titre principal, de le rétablir dans tous ses droits et accessoires, à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation, le tout sous une astreinte de 400 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge du service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête est recevable ;

- la décision du 25 mai 2022 a été prise par une autorité incompétente, méconnaît le principe de non rétroactivité des actes administratifs, est entachée d'erreur de droit dès lors que le SDIS a procédé au retrait illégal d'une décision créatrice de droit, est constitutive d'une sanction déguisée, méconnaît l'article L. 533-1 du code de la fonction publique, méconnaît l'article L. 531-1 du code de la fonction publique, est entachée d'une erreur de qualification juridique des faits ;

- la décision refusant d'abroger la décision de suspension est entachée d'une erreur de droit ;

- " la décision attaquée " méconnaît le principe d'égalité, est illégale dès lors qu'elle constitue une discrimination, porte atteinte à son droit à la santé, méconnaît le droit de mener une vie privée et familiale normale, méconnaît le droit au respect du secret médical, méconnaît l'article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986, la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 et l'article L. 533-1 du code général de la fonction publique, est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;

- si à la date à laquelle le tribunal se prononce, la mesure est toujours d'actualité, il y aura lieu d'abroger la décision de suspension pour l'un des moyens juridiques précédemment soulevés ;

- le service départemental d'incendie et de secours (SDIS) a commis une faute en raison de l'illégalité des décisions attaquées et en raison de la mauvaise foi dont celui-ci a fait preuve ;

- il a subi un préjudice spécial et anormal ;

- il a subi un préjudice financier dès lors qu'il n'a pas perçu la rémunération à laquelle il avait droit au titre des deux mois pendant lesquels il était encore en conformité avec l'obligation vaccinale et qui s'élève à un montant de 4 000 euros, à charge pour le SDIS de préciser la somme exacte qui lui est due ;

- il a subi un préjudice moral qu'il évalue à la somme de 5 000 euros ;

- les fautes commises par le SDIS sont en lien direct avec les préjudices subis ;

- à titre subsidiaire, la responsabilité sans faute du SDIS pourra être engagée.

Par un mémoire en défense enregistré le 26 mai 2023, le SDIS de Meurthe-et-Moselle, représenté par Me Poput, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 1 000 euros soit mise à la charge de M. Schlosser en application de dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- en ce qui concerne les conclusions dirigées contre la décision du 25 mai 2022 : à titre principal, les conclusions sont irrecevables en raison de leur tardiveté, à titre subsidiaire, les moyens soulevés par M. Schlosser ne sont pas fondés ;

- en ce qui concerne les conclusions dirigées contre la décision implicite de refus de retrait de la décision du 25 mai 2022 : les moyens soulevés par M. Schlosser ne sont pas fondés.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d'être fondé sur les moyens relevés d'office tirés de ce que :

- d'une part, dès lors que l'exercice, au-delà du délai de recours contentieux contre un acte administratif, d'un recours gracieux tendant au retrait de cet acte ne saurait avoir pour effet de rouvrir le délai de recours, les conclusions tendant à l'annulation de la décision implicite du 5 août 2022 refusant de retirer la décision de suspension en date du 25 mai 2022 seraient irrecevables ;

- d'autre part, compte tenu de l'intervention de la décision du président du conseil d'administration du service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle du 15 mai 2023 mettant fin à la suspension de fonctions de M. Schlosser, il y aurait lieu de prononcer un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête tendant à l'abrogation de la décision de suspension du 25 mai 2022.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- la Constitution ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- le règlement n° 2021/953 du 14 juin 2021 ;

- le code civil ;

- le code de l'environnement ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code général de la fonction publique ;

- le code des relations entre le public et l'administration ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

- la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 ;

- le décret n° 2023-368 du 14 mai 2023 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Grandjean, rapporteure,

- les conclusions de M. Gottlieb, rapporteur public,

- les observations de Me Risacher, substituant Me Guyon, représentant M. Schlosser,

- et les observations de Mme A, juriste, représentant le service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle.

Considérant ce qui suit :

1. M. Schlosser, sergent-chef titulaire des sapeurs-pompiers professionnels, exerce ses fonctions au sein du service départemental d'incendie et de secours (SDIS) de Meurthe-et-Moselle. Par une décision du 9 septembre 2021, le président du conseil d'administration du SDIS l'a suspendu de ses fonctions sans traitement à compter du 15 septembre 2021 jusqu'à la présentation d'un justificatif de vaccination, de contre-indication à la vaccination ou de rétablissement. A la suite de la présentation d'un certificat de rétablissement, l'intéressé a été réintégré dans ses fonctions le 1er mars 2022. Par une décision du 25 mai 2022, le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle l'a à nouveau suspendu sans traitement de ses fonctions à l'issue d'un délai de quatre mois suivant la date de ce certificat, soit à compter du 27 mai 2022. Par un courrier réceptionné par le SDIS le 8 août 2022, M. Schlosser a demandé le retrait de cette décision du 25 mai 2022. Par les requêtes susvisées, qu'il y a lieu de joindre pour y statuer par un même jugement dès lors qu'elles ont fait l'objet d'une instruction commune, M. Schlosser demande au tribunal d'annuler la décision du 9 septembre 2021, la décision du 25 mai 2022 et la décision implicite rejetant sa demande de retrait de la décision du 25 mai 2022. Il demande également la condamnation du SDIS de Meurthe-et-Moselle à lui verser la somme de 9 000 euros en réparation des préjudices qu'il estime avoir subi.

2. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / () 6° Les sapeurs-pompiers et les marins-pompiers des services d'incendie et de secours () ; ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. () ". Aux termes de l'article 14 de la même loi : " I. () / B. - À compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. À défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / () ".

Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 9 septembre 2021 :

En ce qui concerne les moyens tirés de l'inconstitutionnalité de la loi du 5 août 2021 :

3. Il est soutenu que la décision attaquée porterait, en raison de la base légale sur laquelle elle se fonde, une atteinte au droit à la santé énoncé à l'article 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, et aux principes à valeur constitutionnelle de continuité du service public, d'égalité, de respect de l'intégrité physique et du corps humain, de la liberté d'entreprendre, de précaution garanti par l'article 5 de la charte de l'environnement. Toutefois, en dehors des cas et conditions prévus par le chapitre II bis du titre II de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité, il n'appartient pas au juge de l'excès de pouvoir de se prononcer sur de tels moyens relatifs à la constitutionnalité de dispositions législatives. Par suite, les moyens tirés de l'inconstitutionnalité de la loi du 5 août 2021 doivent être écartés.

En ce qui concerne l'inconventionnalité de la loi du 5 août 2021 :

4. Le requérant soutient que la décision contestée méconnaîtrait les articles 2, 5 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en ce qu'elle porterait atteinte au droit à la vie, à la liberté, au respect de la vie privée et familiale, ensuite, qu'elle constituerait une discrimination au sens de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du protocole n° 12 à ladite convention et de l'article 36 du règlement n° 2021/953 du 14 juin 2021 et, enfin, qu'elle serait contraire à la liberté d'entreprendre prévue à l'article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Il ressort de ses écritures qu'il entend en fait remettre ainsi en cause le respect, par la loi du 5 août 2021, des stipulations et dispositions précitées.

5. En premier lieu, aux termes de l'article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi. La mort ne peut être infligée à quiconque intentionnellement, sauf en exécution d'une sentence capitale prononcée par un tribunal au cas où le délit est puni de cette peine par la loi ".

6. D'une part, les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation conditionnelle de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce qui est soutenu, les vaccins ne sauraient dès lors être regardés comme en phase expérimentale. D'autre part, si le requérant fait valoir que la limitation des possibilités de contre-indications individuelles porterait une atteinte potentielle à ce droit, compte tenu des risques révélés par les données de pharmacovigilance, de tels éléments ne sont pas de nature à caractériser un danger de cette nature. Dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales doit être écarté.

7. En deuxième lieu, ne saurait être utilement invoquée la méconnaissance de l'article 5 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui consacre le droit à la liberté et à la sureté et n'est pas applicable au présent litige. Par suite, le moyen doit être écarté.

8. En troisième lieu, aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ".

9. Le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens de ces stipulations, telles que la Cour européenne des droits de l'homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

10. D'une part, l'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, notamment les services d'incendie et de secours, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d'éviter la propagation du virus par les professionnels de santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Il s'ensuit que, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de contre-indication, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans ces secteurs, qui ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l'objectif de santé publique poursuivi, ne méconnaît pas le droit à l'intégrité physique garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

11. D'autre part, l'article 13 de la même loi prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Le champ de cette obligation apparaît ainsi cohérent et proportionné au regard de l'objectif de santé publique poursuivi alors même que l'obligation ne concerne pas l'ensemble de la population mais seulement les professionnels qui se trouvent dans une situation qui les expose particulièrement au virus et au risque de le transmettre aux personnes les plus vulnérables à ce virus.

12. Enfin, à la lecture du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, la période de suspension, à laquelle il est loisible à l'agent de mettre fin, n'est pas indéfinie et le préjudice financier en résultant n'est pas, à lui seul, suffisamment grave pour caractériser une méconnaissance de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

13. Ainsi, contrairement à ce qui est soutenu dans la requête, l'obligation vaccinale imposée par la loi n'a pas porté d'atteinte disproportionnée au droit du requérant à mener une vie privée et familiale garanti par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, pas plus, en tout état de cause, que la décision attaquée.

14. En quatrième lieu, le principe de non-discrimination édicté par l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ne concerne que la jouissance des droits et libertés reconnus par la convention et ses protocoles additionnels. Dès lors, il appartient au requérant qui se prévaut de la violation de ce principe d'invoquer devant le juge administratif le droit ou la liberté dont la jouissance est affectée par la discrimination alléguée. Si le requérant soutient que la vaccination obligatoire viole ainsi le principe d'égalité de traitement garanti par les stipulations de l'article 1er du protocole n° 12 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il ne peut utilement s'en prévaloir, ledit protocole n'ayant été ni signé ni ratifié par la France. M. Schlosser ne peut non plus soutenir, en se bornant à faire valoir qu'une discrimination est instituée entre les personnels vaccinés et non vaccinés, que les dispositions de la loi du 5 août 2021 créent une discrimination prohibée par le considérant 36 du règlement du Parlement européen et du Conseil n° 2021/953 du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19.

15. En dernier lieu, si M. Schlosser soutient que l'obligation vaccinale porte une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre, garantie par l'article 16 de la charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne, il résulte de ce qui a été dit au point 10 que le législateur a opéré une conciliation équilibrée entre, d'une part, le droit pour chacun d'obtenir un emploi et les libertés d'entreprendre et du commerce et de l'industrie, et, d'autre part, l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Par suite, le moyen doit, en tout état de cause, être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la contrariété de la loi du 5 août 2021 à d'autres normes de même nature :

16. Si M. Schlosser invoque la contrariété de la décision en litige aux articles 16-1 et 16-3 du code civil, à l'article L. 110-1 du code de l'environnement et à l'article L. 1111-4 du code de la santé publique, il ressort de ses écritures qu'il conteste, en réalité, l'obligation vaccinale dans son principe, prévue par les dispositions de la loi du 5 août 2021. Ainsi, M. Schlosser ne peut invoquer la contrariété de cette loi aux articles précités qui n'ont pas un rang supérieur dans la hiérarchie des normes, dès lors qu'il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la cohérence des dispositions législatives entre elles ni de se prononcer sur l'opportunité de leur contenu.

En ce qui concerne les autres moyens de la requête :

17. En premier lieu, la décision attaquée est signée par M. Bertelle, président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle qui est, en vertu de l'article L. 1424-30 du code général des collectivités territoriales, chargé de l'administration du SDIS et à ce titre l'autorité de nomination. En outre, il résulte des dispositions mêmes du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 citées au point 2 du présent jugement que l'autorité administrative était compétente pour prononcer également l'interruption du versement de la rémunération d'un agent faisant l'objet d'une mesure de suspension. Il suit de là que M. Bertelle avait compétence pour signer l'arrêté décidant la suspension sans rémunération, prévue par les dispositions précitées, de M. Schlosser. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.

18. En deuxième lieu, M. Schlosser soutient que la décision du 9 septembre 2021 par laquelle le président du conseil d'administration du SDIS l'a suspendu de ses fonctions sans traitement, jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, constituerait une sanction et serait irrégulière dès lors qu'il n'a pas bénéficié des garanties de la procédure disciplinaire ni de la procédure contradictoire en méconnaissance du principe constitutionnel des droits de la défense et des articles L. 122-1 et L. 122-2 du code des relations entre le public et l'administration. Il invoque également la méconnaissance des articles 81 et 82 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

19. Lorsque l'autorité investie du pouvoir de nomination prononce la suspension d'un agent public en application de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, la décision litigieuse doit s'analyser comme une mesure prise dans l'intérêt du service et de la politique sanitaire, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de la covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l'agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité.

20. D'une part, le requérant étant fonctionnaire territorial au sein du SDIS de Meurthe-et-Moselle, la loi du 9 janvier 1986 ne lui est pas applicable. En tout état de cause, eu égard à ce qui vient d'être dit au point précédent, il ne peut pas non plus utilement soutenir que la décision doit être regardée comme une sanction disciplinaire déguisée méconnaissant les dispositions de l'article 89 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

21. D'autre part, la décision de suspension attaquée n'a pas le caractère d'une sanction administrative qui eût imposé qu'elle soit motivée en application de l'article L. 211-2 du code des relations entre le public et l'administration et nécessité le respect des garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense et n'a pas davantage la nature d'une mesure prise en considération de la personne qui eût justifié le respect d'une procédure contradictoire préalable. Les moyens tirés du défaut de motivation et de la privation de telles garanties procédurales sont, par suite, sans incidence sur la légalité de la décision contestée et doivent être écartés.

22. En troisième lieu, en prononçant la mesure contestée sur le fondement de la loi du 5 août 2021, le président du conseil d'administration du SDIS n'a pas fait application de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de cet article doit, par suite, être écarté comme inopérant.

23. En quatrième lieu, il ressort des dispositions de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 qu'il appartient à l'agent public, soumis à l'obligation vaccinale, de présenter à son employeur les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. Contrairement à ce qui est soutenu dans la requête, il n'incombait donc pas à l'administration de procéder à la réalisation de formalités, telle que la production d'un rapport, avant de prendre sa décision de suspension de fonctions. Dans ces conditions, l'absence de production par l'intéressé des justificatifs requis suffisait à l'administration pour constater l'impossibilité d'exercer dans laquelle se plaçait ainsi l'agent et prononcer légalement à son encontre une mesure de suspension.

24. En cinquième lieu, si M. Schlosser soutient que l'intervention de la décision en litige révèle nécessairement un échange d'informations protégées par le secret médical, les dispositions de l'article 13 de la loi du 5 août 2021 attribuent aux employeurs le pouvoir de contrôler le respect de l'obligation vaccinale prévue au I de l'article 12 de cette même loi par les personnes placées sous leur responsabilité. Ainsi, le SDIS de Meurthe-et-Moselle, employeur du requérant, pouvait contrôler le respect par celui-ci de son obligation vaccinale, sans méconnaître le secret médical. Le moyen doit, par suite, être écarté.

25. En dernier lieu, dès lors qu'en suspendant M. Schlosser, le président du conseil d'administration du SDIS s'est borné à tirer, après avoir apprécié les conditions de la satisfaction, par l'intéressé, des obligations légales prévues par la loi du 5 août 2021, les conséquences de ces dispositions législatives, le moyen tiré de ce que la mesure contestée, en admettant qu'elle constitue une mesure de police administrative, ne serait ni nécessaire ni proportionnée ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

26. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de M. Schlosser tendant à l'annulation de la décision du 9 septembre 2021 doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision du 25 mai 2022 :

27. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. () ".

28. Il ressort des pièces du dossier que par un arrêté du 25 mai 2022 comportant les voies et délais de recours contentieux, le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle a suspendu M. Schlosser à compter du 27 mai 2022. Cet arrêté a été notifié par voie d'huissier au requérant le 27 mai 2022. En conséquence, la demande d'annulation de cette décision, enregistrée le 19 août 2022 au greffe du tribunal administratif de Nancy, a été présentée après l'expiration du délai de recours de deux mois et est, par suite, tardive. Il en résulte que la fin de non-recevoir tirée de la tardiveté des conclusions de la requête de M. Schlosser tendant à l'annulation de la décision du 25 mai 2022, soulevée par le SDIS de Meurthe-et-Moselle, doit être retenue.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision implicite rejetant la demande de retrait de la décision du 25 mai 2022 :

29. L'exercice, au-delà du délai de recours contentieux contre un acte administratif, d'un recours gracieux tendant au retrait de cet acte ne saurait avoir pour effet de rouvrir le délai de recours. Par suite, le rejet d'une telle demande n'est, en principe, et hors le cas où l'administration a refusé de faire usage de son pouvoir de retirer un acte administratif obtenu par fraude, pas susceptible de recours.

30. Il ressort des pièces du dossier que M. Schlosser a demandé, par un courrier réceptionné le 8 août 2022 par le SDIS de Meurthe-et-Moselle, le retrait de la décision de suspension du 25 mai 2022, laquelle comportait les voies et délais de recours, et que cette demande a été implicitement rejetée. En vertu du principe rappelé au point précédent, le requérant n'était pas recevable à demander l'annulation de cette décision rejetant sa demande de retrait de la décision de suspension formée après l'expiration du délai initial du recours contentieux contre cette dernière décision. Dans ces conditions, les conclusions de la requête de M. Schlosser dirigées contre la décision implicite par laquelle le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle a refusé de retirer la décision de suspension du 25 mai 2022 sont irrecevables et doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'abrogation de la décision du 25 mai 2022 :

31. Il ressort des pièces du dossier que par une décision du 15 mai 2023, postérieure à l'introduction de la requête, le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle a mis fin, à compter du même jour, à la suspension d'activité de M. Schlosser. Cette décision est devenue définitive. Par suite, les conclusions de la requête tendant à l'abrogation de la décision du 25 mai 2022 sont devenues sans objet. Il n'y a pas lieu d'y statuer.

Sur la responsabilité pour faute du SDIS de Meurthe-et-Moselle :

En ce qui concerne la faute tenant à l'illégalité de la décision de suspension du 25 mai 2022 :

32. En premier lieu, l'arrêté est signé par M. Bertelle, président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle. Celui-ci, qui dispose ainsi qu'il a été dit au point 17 du présent jugement du pouvoir de nomination, a compétemment signé la décision du 25 mai 2022. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence du signataire de cette décision ne peut qu'être écarté.

33. En deuxième lieu, aux termes du 3°, en vigueur à compter du 31 juillet 2021, de l'article 2-2 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire : " Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours et moins de six mois auparavant. Ce certificat n'est valable que pour une durée de six mois à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente ". Le décret n° 2022-176 du 14 février 2022 a modifié ces dispositions, aux termes desquelles, à compter du 15 février 2022 : " Un certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par la covid-19 est délivré sur présentation d'un document mentionnant un résultat positif à un examen de dépistage RT-PCR ou à un test antigénique réalisé plus de onze jours auparavant. Sa durée de validité est fixée à quatre mois pour l'application des articles 47-1 et 49-1 et à six mois pour l'application du titre 2 bis, à compter de la date de réalisation de l'examen ou du test mentionnés à la phrase précédente ". L'article 49-1 du même décret du 1er juin 2021 précise que : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / - 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / - 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ; / () ". La durée de validité du certificat de rétablissement délivré à la suite d'une contamination à la covid-19, mentionnée au 3° de l'article 2-2 de ce décret a ainsi été réduite de six à quatre mois à compter du 15 février 2022.

34. M. Schlosser soutient que la durée de validité du certificat de rétablissement, qui lui a été délivré le 26 janvier 2022, antérieurement à la modification apportée au décret du 1er juin 2021 par le décret du 14 février 2022, était maintenue à six mois, même après l'intervention de ce décret. Toutefois, le raccourcissement de six à quatre mois de la durée de validité du certificat de rétablissement délivré après une infection à la covid-19, justifié par la situation sanitaire alors constatée en France au vu du taux d'incidence, du nombre d'admissions en soins critiques et en hospitalisation conventionnelle à l'hôpital et du taux d'occupation des services de réanimation par des patients atteints de la covid-19, s'appliquait dès le lendemain de la publication au journal officiel du décret du 14 février 2022, soit le 16 février 2022. Par suite, le requérant n'est pas fondé à soutenir qu'en le suspendant à nouveau de ses fonctions, après l'avoir réintégré au vu de son certificat de rétablissement, à compter du 27 mai 2022, le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle aurait commis une erreur de droit.

35. En troisième lieu, le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle n'a pas, en décidant de suspendre M. Schlosser à compter du 27 mai 2022, soit le jour même de la notification à l'intéressé de l'arrêté afférent, donné un effet rétroactif à cette décision. Par suite, ce moyen doit être écarté.

36. En quatrième lieu, d'une part, le certificat de rétablissement ne saurait être regardé comme une " décision " créatrice de droit. D'autre part, en le suspendant de ses fonctions à compter du 27 mai 2022, le SDIS a mis fin à la décision de réintégration en raison de ce que les conditions fixées par la loi du 5 août 2021 et le décret du 1er juin 2021 modifié n'étaient plus remplies par le requérant. Dans ces conditions, M. Schlosser n'est pas fondé à soutenir que le président du conseil d'administration du SDIS aurait, en le suspendant à compter du 27 mai 2022, irrégulièrement retiré une décision créatrice de droit.

37. En cinquième lieu, ainsi qu'il a été dit aux points 20 à 22 du présent jugement, la décision suspendant un fonctionnaire de ses fonctions en application de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, n'est aucunement constitutive d'une sanction. Dès lors, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la décision du 25 mai 2022 constitue une sanction déguisée, méconnaît les dispositions de l'article L. 533-1 du code général de la fonction publique, ou aurait dû respecter les garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense. Elle n'a pas davantage la nature d'une mesure prise en considération de la personne qui aurait justifié le respect d'une procédure contradictoire préalable. Par suite, ces moyens ne peuvent qu'être écartés.

38. En sixième lieu, M. Schlosser ne démontrant nullement qu'une personne entrant dans le champ de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 et dans une situation semblable à la sienne se verrait appliquer un traitement distinct, les moyens tirés de la discrimination illégale et de l'atteinte au principe d'égalité tel que garanti par l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et par l'article 1er du protocole n° 12 de cette convention ainsi que par l'alinéa 36 du règlement du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021, doivent être écartés, de même que, en tout état de cause, le moyen tiré de la violation des articles 1er et 6 de la Constitution.

39. En septième lieu, en se bornant à soutenir que l'obligation vaccinale à laquelle il est astreint, par effet de l'article 12 de la loi du 5 août 2021, constitue une mesure de police administrative injustifiée, non-nécessaire et disproportionnée, M. Schlosser ne caractérise nullement de tels griefs à l'encontre de la décision le suspendant de ses fonctions. Le moyen afférent doit ainsi être écarté.

40. En dernier lieu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 24 du présent jugement, le moyen tiré de la violation du secret médical invoqué par M. Schlosser doit être écarté.

41. Il ressort de ce qui vient d'être dit aux points 32 à 40 que M. Schlosser n'est pas fondé à soutenir que la décision du 25 mai 2022 est entachée d'une illégalité fautive.

En ce qui concerne la faute tenant à l'illégalité de la décision implicite refusant de retirer la décision du 25 mai 2022 :

42. En premier lieu, la décision refusant de retirer la décision du 25 mai 2022 par laquelle le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle a de nouveau suspendu M. Schlosser, est une décision implicite. Elle est, par suite, réputée avoir été prise par l'autorité compétente pour ce faire. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteur de la décision ne peut qu'être écarté.

43. En deuxième lieu, pour le même motif que celui exposé au point 34 du présent jugement, le président du conseil d'administration du SDIS de Meurthe-et-Moselle n'a pas commis d'erreur de droit en refusant de retirer la décision de suspension qu'il avait édictée le 25 mai 2022.

44. En troisième lieu, pour le même motif que celui exposé au point 38 du présent jugement, les moyens tirés de la discrimination illégale et de l'atteinte au principe d'égalité qui entacheraient la décision par laquelle le président du SDIS de Meurthe-et-Moselle a refusé de le réintégrer ne peuvent qu'être écartés.

45. En quatrième lieu, M. Schlosser ne démontre pas, en se bornant à soutenir que les suspensions successives dont il a fait l'objet par les décisions du 9 septembre 2021 puis du 25 mai 2022 lui aurait causé du stress et en invoquant l'épuisement des personnels hospitaliers, que la décision refusant de retirer la décision du 25 mai 2022 porterait atteinte à son droit à la santé ou une atteinte disproportionnée à son droit à une vie privée et familiale normale tel que protégé par l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales dont le droit à la santé fait partie. Par suite, ces moyens ne peuvent qu'être écartés.

46. En dernier lieu, dès lors qu'en suspendant une seconde fois M. Schlosser à compter du 27 mai 2022, le président du conseil d'administration du SDIS s'est borné à tirer, après avoir apprécié les conditions de la satisfaction, par l'intéressé, des obligations légales et réglementaires prévues par la loi du 5 août 2021 et le décret du 1er juin 2021 tel que modifié par le décret du 14 février 2022, les conséquences de ces dispositions, le moyen tiré de ce que le refus de mettre fin à cette décision ne serait ni nécessaire ni proportionnée ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

47. Il résulte de ce qui vient d'être dit que M. Schlosser n'est pas fondé à soutenir que la décision implicite refusant de retirer la décision du 25 mai 2022 est entachée d'une illégalité fautive.

En ce qui concerne la faute tenant à la mauvaise foi du SDIS de Meurthe-et-Moselle :

48. Il ne résulte pas de l'instruction que, contrairement à ce que soutient le requérant, en faisant application des dispositions de la loi du 5 août 2021 et du décret du 1er juin 2021, le SDIS de Meurthe-et-Moselle ait entendu sanctionner le choix de M. Schlosser de ne pas se faire vacciner et cherché à le contraindre à se conformer à l'obligation vaccinale. Par suite, le moyen tiré de ce que le SDIS aurait commis une faute en faisant preuve de mauvaise foi à son égard ne peut qu'être écarté.

Sur la responsabilité sans faute du SDIS de Meurthe-et-Moselle :

49. Il ne résulte pas de l'instruction que le requérant soit fondé à soutenir que le SDIS de Meurthe-et-Moselle aurait, en prenant la décision du 25 mai 2022 puis en refusant de la retirer, engagé sa responsabilité sans faute sur le fondement du risque, dès lors que les décisions en litige n'ont ni pour effet, ni pour objet de soumettre M. Schlosser à un risque particulier, sur celui de la rupture d'égalité, dès lors que le requérant ne démontre pas que tout agent placé dans une situation identique à la sienne n'aurait pas été suspendu, ou au titre des dommages de travaux publics, aucuns travaux ou ouvrages publics n'étant en cause.

50. Il résulte de ce qui vient d'être dit que les conclusions indemnitaires présentées par M. Schlosser ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte :

51. Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d'annulation, n'appelle aucune mesure d'exécution. Il s'ensuit que les conclusions à fin d'injonction et d'astreinte ne peuvent qu'être également rejetées.

Sur les frais de l'instance :

52. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mises à la charge du SDIS de Meurthe-et-Moselle, qui n'est pas, dans les présentes instances, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, les sommes demandées par M. Schlosser au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

53. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de M. Schlosser une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par le SDIS de Meurthe-et-Moselle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er :Les requêtes de M. Schlosser sont rejetées.

Article 2 : M. Schlosser versera au SDIS de Meurthe-et-Moselle une somme de 2 000 (deux mille) euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. B Schlosser et au service départemental d'incendie et de secours de Meurthe-et-Moselle.

Délibéré après l'audience du 23 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M. Coudert, président,

Mme Milin-Rance, première conseillère,

Mme Grandjean, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 13 février 2024.

La rapporteure,

G. Grandjean Le président,

B. Coudert

La greffière,

I. Varlet

La République mande et ordonne à la préfète de Meurthe-et-Moselle en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Nos 2102985,