Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2205210

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 et 25 juillet 2022, la SARL CEVEP et la SARL OXIALIVE, représentées par Me Holterbach, demandent au juge des référés, statuant sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :

1°) avant dire droit :

- d'enjoindre au département du Nord de leur communiquer et d'expliciter les motifs de rejet de leur offre et les motifs de choix de l'offre de la société Clear Channel, dans un délai de 5 jours à compter de l'ordonnance avant-dire droit à intervenir ;

- de suspendre la signature du contrat de concession en cause et, d'une manière générale, l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat en cause, jusqu'à l'intervention de son ordonnance se prononçant sur les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation ;

2°) d'annuler la procédure de passation du contrat de concession ayant pour objet la mise à disposition de mobiliers urbains publicitaires, comprenant l'installation, l'entretien, l'exploitation commerciale ainsi que la mise en place de campagnes d'affichage institutionnel ;

3°) de condamner le département du Nord à verser à chacune des sociétés requérantes une somme de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- l'information qui leur a été donnée sur les motifs du rejet de leur offre est incomplète, en méconnaissance des prescriptions de l'article R.3125-1 du code de la commande publique, en ce qu'elle ne comporte aucune explication sur les raisons ayant conduit la collectivité à attribuer les notes obtenues ; certaines des notes annoncées dans le courrier du 7 juillet 2022 paraissent en outre incohérentes et/ou affectées d'une erreur matérielle ;

- le règlement de la consultation ne comportait aucune indication sur la pondération des sous-critères de sélection des offres ; ces sous-critères, de surcroît, n'ont pas été correctement hiérarchisés ;

- elles ont été lésées par ce manquement, qui ne leur a pas permis de présenter leur meilleure offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2022, le département du Nord, représenté par Me Sabattier, conclut au rejet de la requête et à la condamnation des sociétés requérantes à lui verser, chacune, la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- l'information donnée au groupement requérant sur les motifs du rejet de son offre est suffisante, au regard des standards jurisprudentiels ;

- la pondération et la hiérarchisation des éléments d'appréciation des offres n'a pas à être portée à la connaissance des candidats ; il n'en va autrement que lorsqu'eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres ; en l'espèce, si le règlement de la consultation précisait les éléments d'appréciation pris en compte par l'autorité concédante pour l'analyse de chacun des critères de sélection, les poids qui leur étaient affectés n'étaient pas de nature à exercer une influence sur la présentation des offres par les soumissionnaires ainsi que sur leur sélection, et n'avaient donc pas à être portés à la connaissance des candidats ; ces pondérations étaient en effet homogènes et relativement identiques ;

- en tout état de cause, à supposer le manquement établi, celui-ci n'a pas lésé le groupement requérant, dont l'offre a été classée en 3ème et dernière position.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 juillet 2022, la société Clear Channel France SAS, représentée par Me Pezin et Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à la condamnation solidaire des sociétés requérantes à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le département du Nord s'est conformé à ses obligations de transparence ex post et est même allé au-delà en fournissant aux sociétés requérantes le détail financier de l'offre de l'attributaire et sa méthode de notation ;

- sous couvert d'une critique de la transparence et de la cohérence des informations transmises au stade du rejet de leur offre, les sociétés requérantes cherchent en réalité à faire apprécier au juge des référés les mérites respectifs des offres, ce qui n'entre pas dans son office ;

- la collectivité n'était pas tenue de communiquer aux candidats de la prise en compte, dans sa méthode de notation, d'éléments d'appréciation ne revêtant pas le caractère de sous-critères d'évaluation ;

- la même méthode d'évaluation a été appliquée à tous les candidats, de sorte que les sociétés requérantes ne peuvent se plaindre de ne pas avoir été mises en mesure d'adapter leur offre ;

- les sociétés requérantes, dont l'offre était en tout état de cause nettement moins bonne que celle de l'attributaire, n'ont pas été lésées par les manquements qu'elles invoquent.

Le président du tribunal a désigné M. Marjanovic, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 26 juillet 2022 à 9h30,

M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Holterbach, pour les sociétés requérantes, qui reprend les termes de sa requête et de son mémoire ;

- les observations de Me Roudergues, pour le département du Nord ;

- et les observations de Me McDonagh, pour la SAS Clear Channel France.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis diffusé en décembre 2021, le département du Nord a initié la passation d'un contrat de concession de service public pour la mise à disposition de mobiliers urbains publicitaires, comprenant l'installation, l'entretien, l'exploitation commerciale ainsi que la mise en place de campagnes d'affichage institutionnel, pour un montant de 15 000 000 euros HT. La SARL CEVEP et la SARL OXIALIVE, ayant constitué un groupement momentané d'entreprises, ont remis une offre et ont été admises à participer à la négociation. Par un courrier du 1er juillet 2022, elles ont été informées du rejet de leur offre, classée en 3ème position sur trois offres reçues, et de l'attribution de la concession à la SAS Clear Channel France.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions avant dire droit :

4. Aux termes de l'article R. 3125-1 du code de la commande publique : " L'autorité concédante notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. / Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l'offre. Elle comporte l'indication de la durée du délai de suspension que l'autorité concédante s'impose, eu égard notamment au mode de transmission retenu ".

5. En l'espèce, si le courrier du 1er juillet 2022 que le département du Nord a adressé aux sociétés requérantes pour les informer du rejet de leur offre ne comportait aucune précision sur les motifs qui ont conduit au choix de l'offre de l'attributaire, il résulte toutefois de l'instruction que, par un courrier du 7 juillet 2022, l'autorité concédante, faisant suite à la demande d'informations complémentaires des intéressées, leur a fourni une analyse détaillée des mérites respectifs des offres sur chaque critère et élément d'appréciation et a complété ces explications dans le cadre des écritures produites dans la présente instance. Dans ces conditions, les sociétés requérantes ne sont fondées ni à soutenir que le droit à information du candidat évincé aurait été méconnu, ni à demander qu'il soit enjoint au département du Nord, avant dire droit, de leur communiquer les motifs du rejet de leur offre et les motifs du choix de l'offre de la société Clear Channel.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

6. Aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 3124-4 du même code : " Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ". Aux termes de l'article R. 3124-5 de ce code : " L'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ".

7. Le respect des principes fondamentaux de la commande publique implique, dans tous les cas, que le pouvoir adjudicateur fournisse aux candidats l'information appropriée sur les conditions de mise en œuvre des critères d'attribution. Il en résulte que pour les contrats de concession dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française, l'autorité concédante est tenue de procéder à une hiérarchisation des critères d'attribution des offres et d'indiquer cette hiérarchie dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. Enfin, l'autorité concédante définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Par ailleurs, si l'autorité concédante décide, pour mettre en œuvre les critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, elle doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

8. En l'espèce, l'article 4 du règlement de la consultation stipule que les offres seront " analysées et classées en fonction des critères hiérarchisés suivants, par ordre décroissant : la qualité des mesures environnementales / la qualité de l'organisation du soumissionnaire pour mener à bien la mission confiée / la qualité des modalités de l'affichage départemental / la qualité technique et esthétique des mobiliers urbains et digitaux proposés / la proposition financière ", ceux-ci étant listés dans un tableau comportant une colonne intitulée " complément ", recensant, pour chaque critère, différents éléments d'appréciation.

9. Les sociétés requérantes font valoir que ces éléments mentionnés dans cette colonne " complément " se rapportaient à des caractéristiques et qualités attendues par le département et qu'ils ont fait l'objet d'une notation et d'une pondération spécifique, de sorte qu'ils constituaient en réalité des sous-critères d'appréciation. Elles font grief au département du Nord de ne pas avoir annoncé leur pondération dans le règlement de la consultation et de ne pas avoir respecté leur hiérarchisation dans la phase de notation des offres. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les éléments concernés ont été susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats. Par suite, les éléments d'appréciation en cause ne constituaient pas des sous-critères que le département du Nord aurait été tenu de pondérer, en portant cette pondération à la connaissance préalable des candidats et en respectant leur hiérarchisation. Par suite, le moyen tiré de ce que les critères d'attribution du contrat en litige auraient été assortis de sous-critères dont la pondération n'a pas été portée à la connaissance des candidats doit être écarté.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation présentées par les sociétés requérantes sur le fondement des dispositions de l'article L.551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à que soit mise à la charge du département du Nord, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demandent la SARL CEVEP et la SARL OXIALIVE au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce et sur le fondement de ces dispositions, de mettre à la charge de la SARL CEVEP et de la SARL OXIALIVE le versement au département du Nord d'une somme de 1 000 euros chacune, ainsi que, solidairement, le versement à la SAS Clear Channel France d'une somme de 2 000 euros.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête présentée par la SARL CEVEP et la SARL OXIALIVE est rejetée.

Article 2 : La SARL CEVEP et la SARL OXIALIVE verseront chacune au département du Nord une somme de mille (1 000) euros, ainsi que, solidairement, une somme de deux mille (2 000) euros à la SAS Clear Channel France sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL CEVEP, à la SARL OXIALIVE, au département du Nord et à la société Clear Channel France SAS.

Lille, le 29 juillet 2022.

Le juge des référés,

Signé

V. A

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,