Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2208985

Vu la procédure suivante :

Par un déféré et deux mémoires complémentaires, enregistrés le 23 novembre 2022, le 24 avril 2023 et le 13 janvier 2025, ce dernier n'ayant pas été communiqué, le préfet du Nord demande au tribunal d'annuler le marché de conception-réalisation conclu le 24 juin 2022 par la Société Publique Locale (SPL) Triselec, maître d'ouvrage délégué de la Métropole Européenne de Lille, concernant la modernisation du process du centre de tri de Loos.

Il soutient que :

- la procédure de passation du marché est entachée d'illégalité dès lors que le pouvoir adjudicateur a omis d'appliquer les dispositions de l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique concernant la prise en compte des conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de COVID-19 pour l'évaluation de la capacité financière des candidats ; cette illégalité constitue une atteinte aux principes d'égalité de traitement des candidats et de libre accès à la commande publique ;

- le sous-critère de notation basé sur la part du chiffre d'affaires des entreprises soumissionnaires supérieure à 35 millions d'euros est contraire aux dispositions de l'article R. 2142-7 du code de la commande publique et ne respecte ni le principe d'égalité de traitement des candidats ni l'impératif de transparence des procédures ;

- l'analyse du compte de résultat des entreprises soumissionnaires par le seul biais de l'excédent brut d'exploitation comporte des erreurs ; par ailleurs cette analyse est incomplète faute d'être éclairée par une analyse des soldes intermédiaires de gestion ;

- par voie de conséquence, le résultat de la phase d'analyse des candidatures est faussé, et la candidature du groupement Ceres environnement, éliminée avant que son offre ait pu être analysée, a été sous-estimée ;

- l'ensemble de ces irrégularités justifie l'annulation du marché litigieux.

Par des mémoires en défense enregistrés le 31 janvier 2023 et le 27 décembre 2024, la Métropole Européenne de Lille, représentée par la SELARL Cornet - Vincent - Ségurel, conclut au rejet du déféré et à la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'absence de prise en compte des dispositions de l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique n'emporte aucune conséquence en l'espèce sur le résultat de l'analyse des quatre candidatures examinées ;

- les dispositions de l'article R. 2142-7 du code de la commande publique ne s'appliquent qu'à l'estimation de la capacité des candidats à présenter une offre ; le pouvoir adjudicateur, qui est libre de déterminer les critères de notation qui lui semblent les plus pertinents, n'a commis aucune irrégularité en retenant une méthode de notation des résultats de chiffre d'affaires des entreprises soumissionnaires afin de réduire le nombre des candidatures autorisées à présenter une offre dans le cadre d'une passation de marché en procédure formalisée avec négociation ;

- le pouvoir adjudicateur était libre de limiter son analyse aux seuls comptes de résultat des entreprises soumissionnaires ;

- l'analyse des résultats financiers des quatre candidatures examinées n'est entachée d'aucune erreur ;

- en l'absence de tout contenu illicite, de vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité, le contrat n'encourt pas l'annulation.

Par des mémoires en défense enregistrés le 1er février 2023 et le 19 décembre 2024, la SPL Triselec, représentée par Me Frölich, conclut dans le dernier état de ses écritures au rejet du déféré et à la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'absence de prise en compte des dispositions de l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique n'emporte aucune conséquence en l'espèce sur le résultat de l'analyse des quatre candidatures examinées ;

- le pouvoir adjudicateur est libre de déterminer les critères de notation qui lui semblent les plus pertinents et n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue ; l'attribution de la note de 0 à la société Ceres environnement ne sanctionnait pas une incapacité à exécuter le marché ou n'emportait aucune élimination du candidat, mais correspond à une notation de la capacité financière des candidats par pallier afin de rendre compte des écarts réels de chiffre d'affaires entre les candidats ;

- la capacité financière des candidats a été analysée au regard du chiffre d'affaires déclaré par le candidat et les comptes de résultats produits pour les trois derniers exercices clos et non pas seulement sur la base de ces seuls comptes de résultats ;

- l'analyse des résultats financiers des quatre candidatures examinées n'est entachée d'aucune erreur ;

- en l'absence de tout contenu illicite, de vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité, le contrat n'encourt pas l'annulation.

La requête a été communiquée à la Société par Actions Simplifiées (SAS) Ebhys, qui n'a pas présenté de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- l'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Monteil ;

- les conclusions de M. Even, rapporteur public ;

- les observations de Me Amon représentant la Métropole Européenne de Lille et celles de Me Sellier, substituant Me Frölich, représentant la SPL Triselec.

Considérant ce qui suit :

1. Par la publication d'un avis d'appel public à concurrence le 29 juillet 2021 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et le 30 juillet 2021 au journal officiel de l'Union Européenne, la SPL Triselec, agissant comme maître d'ouvrage délégué de la Métropole Européenne de Lille, a ouvert une procédure de consultation avec négociations en vue de la conclusion d'un contrat de conception-réalisation concernant la modernisation du process du centre de tri de Lille-Loos pour un montant estimatif initial de 17,5 millions d'euros. Cinq entreprises ou groupements d'entreprises se sont portés candidats. La candidature du mandataire OET ayant été écartée comme irrégulière, les quatre candidatures du groupement Bollegraaf, du Groupement d'Intérêt Economique (GIE) Ceres environnement, du groupement Vauché et du groupement Ebhys ont été examinées. Après examen des candidatures, et conformément aux dispositions du règlement de consultation, seuls trois candidats ont été admis à déposer une offre initiale, soit les groupements Bollegraaf, Vauché, et Ebhys. Le 24 juin 2022, le marché a été conclu avec le groupement Ebhys et il a été transmis au contrôle de légalité de la préfecture du Nord le 29 juin suivant. Le préfet du Nord, estimant que le rapport d'analyse rendu ne fournissait pas les informations nécessaires à l'étude des capacités financières de l'ensemble des candidats, a adressé un recours gracieux à la SPL Triselec le 30 août 2022. En dépit de la réponse de la Métropole Européenne de Lille en date du 23 septembre 2022, le préfet du Nord demande au tribunal d'annuler le marché de conception et réalisation pour la modernisation du process du centre de tri Lille-Loos.

Sur la validité du contrat :

2. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article 7 du règlement de consultation du marché public de conception et réalisation pour la modernisation du centre de tri de Lille-Loos: " 7. Présentation des candidatures / 7.1 : Documents à produire / () Déclaration concernant le chiffre d'affaires global et le chiffre d'affaires concernant les prestations et travaux objet du marché, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles (renseignements à inscrire dans le formulaire DC2), Le groupement doit pouvoir justifier d'un minimum de 35 millions d'euros de chiffre d'affaires moyen sur les trois derniers exercices. / 4. Le Compte de résultat des 3 derniers exercices clos du mandataire. () "

3. D'autre part, aux termes de l'article 3 de l'ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique : " Lorsque la capacité économique et financière des opérateurs économiques nécessaire à l'exécution du marché ou du contrat de concession est appréciée au regard du chiffre d'affaires, l'acheteur ou l'autorité concédante ne tient pas compte de la baisse du chiffre d'affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s'imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19. "

4. Il résulte de l'instruction, et n'est pas contesté en défense, que la SPL Triselec a omis d'appliquer les dispositions de l'article 3 de l'ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique enjoignant à l'acheteur de ne pas prendre en compte une éventuelle baisse de chiffre d'affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s'imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 lors de l'examen de la capacité économique et financière des quatre candidats. Toutefois, et alors que les dispositions du règlement de consultation précitées n'imposaient pas la transmission des données financières 2018, 2019 et 2020 mais seulement des " trois derniers exercices ", il résulte également de l'instruction, d'une part, que les dispositions de cette ordonnance n'avaient pas vocation à s'appliquer à l'analyse des capacités financières du GIE Cerès environnement et du groupement Ebhys, dès lors que dans ces deux cas, les chiffres d'affaires transmis pour les sociétés mandataires étaient relatifs aux années 2017, 2018 et 2019, en dehors du champ de l'ordonnance, et qu'aucune entreprise membre de ces groupements n'avait subi de baisse de chiffre d'affaires en 2020 lorsque ces derniers étaient fournis. D'autre part, l'analyse rectifiée des capacités financières des groupements Bollegraff et Vauché, excluant les données relatives aux baisses de chiffre d'affaires qui avaient pu être subies par certains de leurs membres, n'emporte aucune incidence sur le classement final des candidats, et ce alors que les dispositions de l'ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 n'imposaient pas, dans ce cas, à la SPL Triselec d'y substituer les comptes de l'année 2017 mais seulement de ne pas tenir compte des données relatives à 2020. Par suite, le vice lié à l'absence d'application de l'article 3 de l'ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 n'a eu aucune incidence sur le choix de l'attributaire, et ne saurait en conséquence justifier son annulation.

5. En deuxième lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 2142-6 du code de la commande publique : " L'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché. " et aux termes de l'article R. 2142-7 CCP de ce même code : " Le chiffre d'affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d'exécution () ".

6. D'autre part, aux termes de l'article 8 du règlement de consultation du marché public de conception et réalisation pour la modernisation du centre de tri de Lille-Loos : " 8. Jugement des candidatures / 8.1 critère de jugement des candidatures : / () Seront éliminées, les candidatures ne présentant pas un chiffre d'affaires supérieur à 35 millions d'euros, ou dont les moyens humains (études, travaux, MSI) ne seraient pas suffisants, ou dont les références pour des opérations de même nature et de même importance ne seraient pas produites ou seraient insuffisantes. Une fois ces conditions réunies, les candidats seront classés selon les critères suivants : () / 3. Capacité financière des candidats (10%) Ces capacités seront évaluées à partir du chiffre d'affaires du candidat en comparaison du budget de l'opération, et de l'analyse du compte de résultat des 3 derniers exercices clos. / Il est précisé que la candidature sera appréciée au regard de tous les membres du groupement ainsi que des sous-traitants. / Chaque critère principal sera noté sur 100 points. Les notations effectuées, critère par critère, sont pondérées (selon le système décrit ci-dessus) puis additionnées pour obtenir la note finale du candidat (sur 100 points). / Triselec procédera à la sélection des 3 candidats les mieux classées, qui seront autorisées à remettre une offre et qui seront destinataires du Dossier de Consultation des Entreprises ".

7. Il résulte des termes du règlement de consultation que le pouvoir adjudicateur a entendu éliminer toutes les candidatures qui présentaient un chiffre d'affaires inférieur à 35 millions d'euros, montant correspondant au double de l'estimation initiale du marché de 17,5 millions d'euros. Le rapport d'analyse des candidatures ne mentionne aucune candidature qui aurait été éliminée pour ce motif puisqu'une seule candidature a été déclarée irrecevable, pour le motif que son mandataire n'était pas un concepteur-réalisateur de matériel de tri des déchets, comme l'imposait pourtant le règlement de consultation. Il ressort également des termes mêmes du règlement de consultation que, pour l'examen de la capacité financière des candidats justifiant de plus de 35 millions d'euros de chiffre d'affaires, le pouvoir adjudicateur avait prévu que le montant du chiffre d'affaires de chaque candidat serait noté par pallier sur un total de 50 points, soit la moitié de la note dédiée à la capacité financière des candidats. Afin de classer les candidats, la note de 0 point sur 50 était prévue pour les candidats justifiant d'un chiffre d'affaires entre 35 millions d'euros et 52,5 millions d'euros, la note de 25 points sur 50 était prévue pour les candidats justifiant d'un chiffre d'affaires entre 52,5 millions d'euros et 87,5 millions d'euros et la note de 50 points sur 50 était prévue pour les candidats justifiant d'un chiffre d'affaires supérieur à 87,5 millions d'euros. Ainsi, et alors qu'il était tout à fait possible pour le pouvoir adjudicateur de prévoir une méthode de notation permettant de classer les candidats selon leur capacités financières dont il n'était pas tenu d'informer les candidats, la note obtenue de 0/50 par le groupement Ceres était conforme à la méthode de notation prévue pour l'appréciation de la qualité de l'offre. La procédure ne souffre par conséquent d'aucune irrégularité à ce titre et n'a pas méconnu les principes d'égalité de traitement des candidats ni la transparence des procédures. Par suite, le moyen tiré de l'utilisation d'un sous-critère discrétionnaire et discriminatoire soulevé par le préfet est infondé et doit être écarté.

8. En troisième lieu, le règlement de consultation prévoyait également, au titre du critère de la capacité financière des candidats, l'examen des comptes de résultats des trois derniers exercices clos pour chaque candidat, selon la notation par pallier suivante : 0 point sur 50 lorsque l'excédent brut d'exploitation, le solde intermédiaire de gestion ou autre du mandataire démontrait des difficultés importantes, 25 points sur 50 lorsque ces éléments démontraient un équilibre et 50 points sur 50 lorsque ces éléments démontraient une bonne santé économique. Si le préfet du Nord s'accorde sur les notes de 0/50 attribuée au groupement Vauché et de 50/50 attribuée au groupement Ebhys, il soutient que le taux de rentabilité du GIE Ceres environnement était supérieur à celui du groupement Bollegraaf et qu'il aurait dû obtenir la note de 50/50 et non de 25/50. Toutefois, d'une part, il résulte de l'instruction que le niveau de résultat que retient le préfet du Nord ne prend pas en compte les produits exceptionnels compris dans les comptes de l'entreprise Ceres montage, principal membre du groupement, à la suite d'une reprise de provision de contrôle URSSAF, en 2018, sans rapport avec l'exploitation, ni la constitution de provisions d'un montant significatif au bilan de cette même société, ni les éléments exceptionnels négatifs sur comptes de résultats de la société AR VAL, également membre du GIE Ceres environnement, et notamment une importante provision pour litige au passif de cette société. L'ensemble de ces éléments conduit à modérer l'analyse du préfet tendant à considérer la bonne santé économique du groupement. D'autre part, contrairement à ce que soutient le préfet du Nord, le pouvoir adjudicateur n'a commis aucune erreur en analysant les résultats des entreprises Ceres Montage, AR VAL et Sagefa, seules entreprises membres du groupement, sans analyser les résultats financiers de ses co-traitants, ce qui ne ressortait d'aucune prescription du règlement de consultation. Par conséquent, la notation intermédiaire du GIE Ceres environnement apparaît justifiée. En outre, le préfet du Nord ne démontre pas pourquoi le groupement Bollegraaf aurait dû être noté à une note de 25/50 et non de 50/50 alors que l'analyse des candidatures démontre la bonne santé économique du groupement. Par suite, et alors que la SPL Triselec était libre de déterminer les critères de sélection des candidatures et pouvait, sans irrégularité, ne prendre en compte que le taux de rentabilité des candidats sans compléter son analyse par celle de leur taux de profitabilité, le moyen tiré de l'erreur dans l'analyse des comptes de résultat des candidats doit être écarté.

9. En quatrième et dernier lieu, il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas eu d'erreur dans l'analyse des capacités financières des quatre candidatures examinées, et, par suite, le moyen tiré de ce que le résultat de la phase candidature de la procédure de passation du marché public de conception et réalisation pour la modernisation du centre de tri de Lille-Loos aurait été faussé doit être écarté.

10. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir soulevée en défense, que le préfet du Nord n'est pas fondé à demander l'annulation du marché public de conception et réalisation pour la modernisation du centre de tri de Lille-Loos.

Sur les frais liés au litige :

11. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la Métropole Européenne de Lille et non compris dans les dépens.

12. Il y a également lieu, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SPL Triselec et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le déféré du préfet du Nord est rejeté.

Article 2 : L'Etat versera 1 500 euros à la Métropole Européenne de Lille en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : L'Etat versera 1 500 euros à la SPL Triselec en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié au préfet du Nord, à la Métropole Européenne de Lille, à la Société Publique Locale (SPL) Triselec et à la Société par Actions Simplifiées (SAS) Ebhys.

Copie en sera transmise pour information au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur.

Délibéré après l'audience du 21 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M. Fabre, président,

Mme Monteil, première conseillère,

M. Lemée, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 février 2025.

La rapporteure,

Signé

A.-L. MONTEIL

Le président,

Signé

X. FABRE

Le greffier,

Signé

A. DEWIERE

La République mande et ordonne au ministre d'Etat, ministre de l'intérieur en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,