Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2209535

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 8 décembre 2022, et un mémoire, enregistré le 23 décembre 2022, la société établissements Gérard Leporcq Fils, représentée B, demande au juge des référés :

1°) statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler tant la phase de sélection des offres relative à la procédure adaptée lancée par l'office public de l'habitat du Nord ayant pour objet la réalisation de travaux nécessaires à la démolition de 40 logements collectifs, que les décisions qui s'y rapportent ;

2°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat du Nord le versement d'une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que

- son prix proposé est seulement inférieur de 26 % à la moyenne des offres déposées, et l'office ne pouvait ainsi suspecter cette offre d'être anormalement basse et donc solliciter des éléments de justification de son prix ;

- l'office public de l'habitat du Nord a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en écartant son offre comme anormalement basse alors que son offre n'était ni sous-évaluée ni de nature à compromettre la bonne exécution du marché ; le caractère économiquement viable de son offre est justifié en particulier par sa longue expérience, son savoir-faire, la possession de nombreuses qualifications, les formations dont bénéficie en continu son personnel, l'absence de recours à la sous-traitance, l'amortissement de son matériel, la proximité de son siège avec l'emplacement du chantier, son souhait de renforcer son image commerciale, la possibilité d'affecter l'ensemble de son personnel et d'éviter ainsi du chômage partiel compte tenu de la période de réalisation des travaux ; son pourcentage de bénéfice fait l'objet d'un positionnement commercial décidé discrétionnairement par elle ;

- ce manquement l'a lésée directement dès lors qu'il a conduit à écarter son offre alors qu'elle était économiquement la plus avantageuse, et indirectement dès lors qu'il a favorisé la société Lorban et Cie, déclarée attributaire.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 22 et 26 décembre 2022, l'office public de l'habitat du Nord, représenté par Me A, conclut au rejet de la requête et à la charge de la société requérante de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 23 et 26 décembre 2022, la société Lorban et Cie, représentée par Me Billemont, conclut au rejet de la requête et à la charge de la société requérante de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 27 décembre 2022 à 14h30, en présence de M. Potet, greffier, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Delval, substituant Me Le Briquir, représentant la société établissements Gérard Leporcq Fils, qui reprend les conclusions et moyens de la requête et ajoute que l'office ne pouvait recourir à la méthode de détection des offres anormalement basses qu'il a retenue alors que seulement trois offres ont été déposées ;

- les observations de Mme A, représentant l'office public de l'habitat du Nord qui reprend les conclusions et arguments du mémoire en défense et ajoute que, en l'absence de dispositions encadrant de façon précise les méthodes à mettre en œuvre par l'acheteur pour détecter une offre anormalement basse, le choix de celle-ci est discrétionnaire et que, au stade de la mise en œuvre de cette méthode, aucune décision de rejet de l'offre n'intervient ;

- les observations de Me Billemont, représentant la société Lorban et Cie, reprend les conclusions et arguments du mémoire en défense.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence adressé à la publication le 9 juillet 2022, l'office public de l'habitat du Nord a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un marché public ayant pour objet la réalisation de travaux nécessaires à la démolition de 40 logements collectifs sur la commune de Loos, quartier Clémenceau, rue Marcelin Berthelot, bâtiment Racine. La société établissements Gérard Leporcq Fils, dont l'offre a été rejetée comme anormalement basse par une décision du 29 novembre 2022, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler tant la phase de sélection des offres relative à cette procédure que les décisions qui s'y rapportent.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". L'article L. 2152-6 du même code dispose : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : / 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; / 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; / 3° L'originalité de l'offre ; / 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; / 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire ". L'article R. 2152-4 prévoit : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code ".

5. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe à l'acheteur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient à l'acheteur de rejeter l'offre. Dans une telle hypothèse, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de rechercher si les précisions apportées par la société soumissionnaire aux demandes formulées par le pouvoir adjudicateur étaient suffisantes pour démontrer la viabilité économique de son offre et écarter les doutes quant au caractère anormalement bas de ses prix mais seulement de vérifier si, en rejetant cette offre, le pouvoir adjudicateur a entaché sa décision d'une erreur manifeste dans l'appréciation qu'il devait porter sur ce point à partir, notamment, des explications données par la société candidate.

6. D'une part, il résulte de l'instruction que l'office public de l'habitat du Nord a, pour détecter une offre anormalement basse, appliqué une formule consistant, d'une part, à calculer la moyenne des offres remises, soit 427 803, 17 euros, puis à exclure de cette moyenne les offres de prix lui étant supérieures de 20 %, considérées comme anormalement hautes, conduisant ainsi à un moyenne écrêtée à 367 539,75 euros, puis, d'autre part, à présumer comme anormalement basses et devant être justifiées par le soumissionnaire les offres inférieures de 10 % à cette seconde moyenne, soit celles inférieures à 330 758, 78 euros. Constatant que l'offre de prix de la société établissements Gérard Leporcq Fils, pour un montant de 312 000 euros, était inférieure de plus de 10 % à cette seconde moyenne, l'office lui a, par une lettre du 4 octobre 2022, demandé de lui communiquer toutes les explications utiles susceptibles de justifier le caractère économiquement viable de son offre dans sa globalité. Cette même lettre demandait également à la société la communication, conformément à l'article 5.2 du règlement de la consultation, des sous-détails de prix mettant en évidence, d'une part, les déboursés ou frais directs, décomposés en dépenses de salaires et indemnités de personnes, charges salariales, dépenses de matériaux et de matières consommables, et dépenses de matériels, d'autre part, les frais généraux et les impôts et taxes autres que la taxe sur la valeur ajoutée, exprimés par des pourcentages des déboursés, et, enfin, la marge pour risques et bénéfices, exprimée par un pourcentage de l'ensemble des deux postes précédents. La société établissements Gérard Leporcq Fils a, par une lettre du 12 octobre 2022, transmis ses éléments de réponse à l'office public de l'habitat du Nord.

7. Ni l'allégation selon laquelle l'offre de la société établissements Gérard Leporcq Fils aurait été inférieure de seulement 26 % à la moyenne des offres déposées, ni la circonstance que seulement trois offres ont été remises ne faisaient, à elles seules, obstacle à ce qu'il soit recouru à la méthode de détection mentionnée au point précédent. Ainsi, le moyen tiré de l'irrégularité de cette méthode doit être écarté.

8. D'autre part, pour rejeter l'offre remise par la société établissements Gérard Leporcq Fils comme anormalement basse, il ressort de la lettre du 29 novembre 2022 que l'office a estimé que les éléments de justification apportées étaient insuffisants au regard de l'analyse de l'offre réalisée.

9. La société établissements Gérard Leporcq Fils reprend, à l'appui de son moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation dont serait entachée la décision de rejet de son offre comme anormalement basse, les mêmes éléments que ceux présentés à l'appui de sa lettre précitée du 12 octobre 2022. Elle se prévaut ainsi de sa longue expérience, de son savoir-faire, de la possession de nombreuses qualifications, et de ce que son personnel bénéficie, en continu, d'une formation adaptée, sans que, toutefois, ces éléments puissent justifier le prix proposé. Elle soutient également qu'elle ne fait pas appel à la sous-traitance, y compris pour les opérations de désamiantage, mais sans établir l'amortissement de son matériel qu'elle invoque à cet égard. Elle indique également que son siège se situe à 3 km du chantier, ce qui lui permettrait de limiter les coûts de déplacement de matériel et de personnel, mais sans chiffrer précisément cette économie. La société établissements Gérard Leporcq Fils se prévaut également de son souhait de " renforcer l'image commerciale du groupe ", le marché en litige s'inscrivant selon elle dans le cadre de son " budget publicitaire et commercial ". Cependant, cette stratégie commerciale alléguée n'est corroborée par aucun élément précis, alors en outre qu'il n'est pas contesté que la société a déjà été désignée comme attributaire lors de précédentes procédures d'attribution lancées par l'office public de l'habitat du Nord. La société requérante n'apporte aucune précision ni aucun élément de preuve à l'appui de son allégation selon laquelle la période de réalisation des travaux permettrait d'affecter l'ensemble du personnel de la société, évitant ainsi le chômage partiel, ce qui, selon elle, aurait permis de couvrir ses frais généraux. En outre, la société établissements Gérard Leporcq Fils n'a pas communiqué l'ensemble des éléments qui lui avaient été demandés par la lettre précitée du 4 octobre 2022 de l'office public de l'habitat du Nord, en particulier les sous-détails de prix mettant en évidence les impôts et taxes autres que la taxe sur la valeur ajoutée, alors que ces éléments auraient permis le cas de justifier du caractère économiquement viable de son offre, et les éléments qu'elle a communiqués font apparaître, au titre des " bénéfices et aléas sur travaux propres ", un pourcentage de 1 %, inhabituel sur ce secteur, et qui ne peut être regardé comme justifié par la simple allégation d'un " positionnement commercial décidé discrétionnairement " par elle. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'office public de l'habitat du Nord n'a pas, en écartant l'offre de société établissements Gérard Leporcq Fils comme anormalement basse, commis une erreur manifeste d'appréciation.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'office public de l'habitat du Nord, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme réclamée au titre des frais du procès par la société établissements Gérard Leporcq Fils. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société établissements Gérard Leporcq Fils une somme de 1 000 euros à verser à l'office public de l'habitat du Nord, ainsi qu'une somme identique à verser à la société Lorban et Cie, au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société établissements Gérard Leporcq Fils est rejetée.

Article 2 : La société établissements Gérard Leporcq Fils versera à l'office public de l'habitat du Nord et à la société Lorban et Cie une somme de 1 000 euros chacun, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société établissements Gérard Leporcq Fils, à l'office public de l'habitat du Nord région et à la société Lorban et Cie.

Fait à Lille, le 4 janvier 2023.

Le juge des référés,

signé

J. ROBBE

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,