Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2302154

Vu la procédure suivante :

Par une requête, et des mémoires, enregistrés les 9 mars 2022, 22 mars 2023 et 23 mars 2023, la société Bourbon Offshore Surf, représentée par la SCP Lussan, demande au juge des référés :

1°) d'annuler la procédure lancée par le ministère des armées de passation d'un accord cadre à bons de commande de prestation de sauvetage avec affrètement de deux navires en manche et mer du Nord en ce qui concerne le lot n°2 ;

2°) d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de publicité et de mise en concurrence en respectant les principes et les règles de mise en concurrence ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les motifs d'éviction pour irrégularité de son offre sont constitutifs de manquements aux règles de mise en concurrence ;

- le premier motif de rejet tiré de ce qu'elle n'aurait pas fourni de décomposition des prix est irrégulier ; elle estime avoir fourni la décomposition des prix attendue ; le dossier de consultation prévoit que la décomposition des prix est renseignée par le titulaire dans la table de prix annexée à l'acte d'engagement de chacun des lots ; par ailleurs ce motif d'élimination de son offre participe d'un manquement aux règles de mise en concurrence tiré d'une atteinte au principe de transparence ; il existe une contradiction dans le dossier de consultation à ce sujet ; aucun indice ne permettait en outre aux candidats de penser que les rubriques de cette annexe à l'acte d'engagement ne seraient pas suffisantes et qu'il faudrait spontanément ajouter de nouvelles rubriques ou lignes pour répondre au pouvoir adjudicateur ; enfin comme il est rappelé à l'article 2 du règlement de consultation en cas de contradictions entre les stipulations des pièces contractuelles de l'accord-cadre, l'acte d'engagement prévaut sur les autres pièces ;

- le second motif d'irrégularité de l'offre tiré de ce qu'elle ne pouvait pas ajouter un délai de mise à disposition du navire dans son offre méconnaît également les règles de mise ne concurrence ; le 9 février 2023, elle a été invitée à régulariser son offre sur la question de la décomposition du prix ; elle pouvait donc en profiter pour compléter son offre ; le fait de prévoir un délai de 34 jours pour mettre à disposition un navire ne constitue pas une modification substantielle, dès lors que l'absence de renseignement sur ce point devait être regardé comme une mise à disposition de son navire dans un délai de 7 jours ; la modification de son offre sur ce point conduisait non pas à améliorer son offre mais à la dégrader ; cette modification n'a pas pu nuire aux autres candidats ;

- le ministre des armées n'est pas fondé à invoquer l'existence de considérations d'intérêt général pour faire obstacle à la notification du marché, dès lors qu'il est en mesure de relancer rapidement une procédure de passation de ce marché.

Par des mémoires en défense, enregistré le 21 mars 2023, et 22 mars 2023, le ministre des armées conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Bourbon Offshore Surf la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- aucun des moyens invoqués par la société requérante n'est fondée ;

- à titre subsidiaire, si des manquements aux règles de mise en concurrence étaient retenus, l'intérêt général tenant à la nécessité d'assurer la sauvegarde des migrants qui traverse la manche pour gagner la Grande-Bretagne justifie de tenir compte des conséquences négatives que pourrait entraîner une annulation même partielle de la procédure et de ne pas retarder la notification du marché en cause.

Par deux mémoire en défense, enregistré les 21 mars 2023 et 22 mars 2023, la société Seaowl France, représentée par la Selarl GMR Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Bourbon Offshore Surf la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun de moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Lassaux, premier conseiller, pour statuer

sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 23 mars 2023 à 14 heures à l'issue de laquelle la clôture de l'instruction a été prononcée :

- le rapport de M. Lassaux, juge des référés,

- les observations de Me Job, représentant la société Bourbon Offshore Surf qui conclut aux fins par les mêmes moyens que la requête ; il soutient par ailleurs que la société Bourbon Offshore Surf n'a pas entendu soulever un nouveau moyen d'annulation de la procédure de passation de ce marché de prestation de sauvetage et d'affrètement d'un navire de sauvetage en affirmant que l'attributaire ne sera pas en mesure de fournir un navire dans le délai d'exécution du marché.

Le ministre des armées et le représentant légal de la société Seaowl France n'étant ni présents, ni représentés.

Le ministre des armées a produit, postérieurement à la clôture de l'instruction, un mémoire en défense le 23 mars 2023 à 16h53 qui n'a pas été communiqué.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, publié le 23 décembre 2022 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au journal officiel de l'Union européenne (JOUE), le ministre des armées a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d'appel d'offres ouvert, d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet des prestations de sauvetage avec d'affrètement de deux navires en Manche et mer du Nord réparti en deux lots. Le premier lot portait sur des prestations de sauvetage avec affrètement d'un navire pour opérer dans l'ensemble des eaux territoriales françaises du détroit du Pas-de-Calais et ses approches notamment dans les zones de faible profondeur (fond inférieur à 10 mètres). Le second lot portait, quant à lui, sur des prestations de sauvetage avec affrètement d'un navire pour opérer dans l'ensemble des eaux territoriales françaises du détroit du Pas-de-Calais et ses approches essentiellement hors des zones de faible profondeur (fond inférieur à 10 mètres). Par deux courriers du 17 février 2023, le ministre des armées a informé la société Bourbon Offshore Surf que ses offres pour les lots n°1 et n°2 étaient irrégulières. Par une décision du 1er mars 2023, le pouvoir adjudicateur a décidé de déclarer sans suite la procédure de passation concernant le lot n°1. Par sa requête, la société demande l'annulation de la procédure de passation concernant le lot n°2.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. L'article L. 551-1 du code de justice administrative dispose que : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Le I de l'article L. 551-2 de ce code précise que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. " Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels.

3. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de son article L. 2152-2 : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Aux termes de son article R. 2152-1 : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ". Enfin, aux termes de son article R. 2152-2 : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ". Le règlement de la consultation d'un marché étant obligatoire dans toutes ses mentions, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecte pas une de ses prescriptions.

4. En premier lieu, la société Bourbon Offshore Surf soutient que le pouvoir adjudicateur ne peut pas rejeter son offre comme irrégulière au motif qu'elle n'a pas fourni de décomposition des prix, alors qu'elle a renseigné la table des prix, annexée à l'acte d'engagement, et l'a communiquée de nouveau au pouvoir adjudicateur, à la suite de sa demande de précisions ou de compléments des candidatures portant spécifiquement sur ce point. Toutefois, il résulte des stipulations de l'article 6.2.2 du règlement de consultation que le mémoire technique fourni par les candidats doit contenir une décomposition des prix correspondant à celle demandée aux articles 3.6.1 à 3.6.4 du cahier des clauses particulières. Il résulte, par ailleurs, de ces stipulations du cahier des clauses particulières qu'il est prévu plusieurs postes de prix qui y sont décrits, pour certains d'entre eux, par une liste non exhaustive d'éléments les composant. Par conséquent, la demande de renseignement concernant la décomposition des prix de chaque poste exigée par le pouvoir adjudicateur ne pouvait être satisfaite par les candidats en se limitant, comme a pu le faire la requérante, à remplir les rubriques prévues par cette table des prix, dès lors que lesdites rubriques ne détaillaient pas les postes de prix, ne reprenant quel leur intitulé. Les circonstances que les articles 3.6.1 à 3.6.4 du cahier de clauses particulières mentionnent que le titulaire indique la décomposition des prix dans la table de prix annexée à l'acte d'engagement et qu'aucune liste exhaustive d'éléments définissant la décomposition des prix de chaque poste attendue n'a été fournie aux candidats ne sont pas de nature à induire en erreur ces derniers sur la manière de satisfaire le pouvoir adjudicateur, dès lors que, d'une part, la table des prix ainsi annexée était fournie sous un format " word " pouvant ainsi être aisément complétée pour y intégrer le sous-détail de chacun des postes de prix et que, d'autre part, les candidats pouvaient, au vu de ce qui vient d'être dit, appréhender sans difficulté le principe même de cette décomposition des prix qui ne servait, au demeurant, pas à la comparaison des offres. Enfin, la fourniture de la décomposition des prix de chaque poste, présentant un intérêt évident pour le pouvoir adjudicateur désireux de détecter le caractère anormalement bas de certaines offres, ne peut être regardée comme étant manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. Dans ces conditions, l'offre présentée par la société Bourbon Offshore Surf à laquelle n'était jointe aucune décomposition des prix concernant chaque poste défini aux articles 3.6.1 à 3.6.4 du cahier des clauses particulières, comme l'exige pourtant le règlement de consultation, devait être regardée étant irrégulière et pouvait être éliminée pour ce seul motif.

5. En deuxième lieu, la société Bourbon Offshore Surf conteste le second motif d'irrégularité tirée de ce qu'elle a profité de la période supplémentaire qui lui a été accordée pour fournir une décomposition des prix pour renseigner pour la première fois le délai de mise à disposition du navire. Toutefois, si la procédure de régularisation des offres mise en place par le pouvoir adjudicateur ne peut être sélective et doit bénéficier à tous les soumissionnaires concernés afin de ne pas porter atteinte au principe d'égalité, elle ne peut conduire à permettre à un candidat de modifier les caractéristiques substantielles de son offre. En fixant dans son offre, postérieurement au délai de remise des plis, un délai de mise à disposition d'un navire de 34 jours à compter du lendemain de la notification du marché, alors que la société requérante devait, jusqu'alors, être regardée comme ne s'étant engagée sur le respect d'aucun délai à ce titre, elle a modifié un élément essentiel de sa proposition affectant directement l'analyse que peut en faire le pouvoir adjudicateur au regard du critère de jugement des offres portant sur le délai de mise à disposition du navire. La circonstance que le critère de jugement au regard duquel l'offre de la société Bourbon Offshore Surf a été ainsi modifiée ne soit pondéré qu'à hauteur de 4 %, ne fait pas obstacle à ce que la modification en cause puisse être assimilée à la présentation d'une nouvelle offre et, par suite, à une modification des caractéristiques substantielles de l'offre, prohibée par les dispositions l'article R.2152-2 du code de la commande publique. Il s'ensuit que la société Bourbon Offshore Surf n'est pas fondée à soutenir qu'elle pouvait compléter le délai de mise à disposition de son navire sans que son offre ne soit éliminée pour irrégularité.

6. Il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché en litige présentée par la société Bourbon Offshore Surf doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions accessoires à fin d'injonction.

Sur les frais liés à l'instance :

7. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il résulte de ces dispositions que, si une personne publique qui n'a pas eu recours au ministère d'avocat peut néanmoins demander au juge l'application de cet article au titre des frais spécifiques exposés par elle à l'occasion de l'instance, elle ne saurait se borner à faire état d'un surcroît de travail de ses services et doit faire état précisément des frais qu'elle aurait exposés pour défendre à l'instance. En l'espèce, en se bornant à valoriser le temps de travail de ses services, notamment le bureau du contentieux contractuel et domanial de la direction des affaires juridiques, ainsi que les frais générés par les photocopies et les impressions, le ministre des armées ne justifie pas de frais exposés au sens de ces dispositions.

9. En revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Bourbon Offshore Surf une somme de 1 500 euros à verser à la société Seaowl France en application des dispositions précitées de l'article L.761-1 du code de justice.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Bourbon Offshore Surf est rejetée.

Article 2 : La société Bourbon Offshore Surf versera à la société Seaowl France la somme de 1 500 euros par application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions du ministre des armées tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bourbon Offshore Surf, au ministre des armées et à la société Seaowl France.

Lille, le 27 mars 2023.

Le juge des référés,

signé

P. LASSAUX

La République mande et ordonne au ministre des armées, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice, à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2302154