Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2402153

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 28 février 2024, et deux mémoires, respectivement enregistré les 18 et 20 mars 2024, la société Voirie Assainissement Travaux Publics, représentée par Me Menestrier, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés :

1°) statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

- d'annuler la décision du 13 février 2024 par laquelle la commune de Saint-Martin-Boulogne a rejeté son offre pour l'attribution du lot n° 2 du marché ayant pour objet la rénovation énergétique du centre culturel Georges Brassens ;

- d'annuler la décision attribuant ce lot à la société Novebat / RetS ;

- en tout état de cause d'annuler la procédure de passation de ce lot ;

- d'enjoindre à la commune de reprendre la procédure de passation de ce lot ou subsidiairement de suspendre cette procédure de passation ;

- et d'enjoindre à la commune de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre, le procès-verbal d'ouverture des plis, les éléments de notation et de classement de son offre et de celle de l'attributaire, les échanges avec les candidats lors de la négociation, ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ;

2°) de mettre à la charge de commune de Saint-Martin-Boulogne la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la méthode de notation mise en œuvre a privé de portée les critères de sélection, neutralisé leur pondération et conduit à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas retenue dès lors que, pour le critère du prix, aucune précision n'a été indiquée sur sa méthode de notation, et que, pour les quatre sous-critères du critère de la valeur technique, la répartition des points n'a pas été détaillée ;

- la commune n'a pas respecté le règlement de la consultation en ne donnant aucun détail sur la méthode de calcul pour la répartition des points affectés au critère du prix et en donnant aucun sous-détail sur la répartition des points en ce qui concerne le critère de la valeur technique ;

- la commune a manqué à son obligation de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ;

- la commune, en lui attribuant la note de 9,6/12 sur le sous-critère 1.4, a dénaturé son offre ;

- pour apprécier le sous-critère 1.1 " moyen matériels et humains " du critère de la valeur technique, il a été tenu compte des qualifications, qui constitue un critère d'aptitude ne pouvant être pris en compte pour la sélection des offres ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 mars 2024, la commune de Saint-Martin-Boulogne, représentée par Forgeois, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Voirie Assainissement Travaux Publics au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 20 mars 2024 à 13h45, en présence de M. Potet, greffier, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu :

- M. B, représentant la société Voirie Assainissement Travaux Publics ;

- Me Zkirim, substituant Me Forgeois, représentant la commune de Saint-Martin-Boulogne ;

- et M. A représentant le société Novebat.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Saint-Martin-Boulogne a engagé une consultation, selon la procédure adaptée définie à l'article L. 2123-1 du code de la commande publique, pour l'attribution d'un marché public de rénovation énergétique du centre culturel Georges Brassens, composé de neuf lots. La société Voirie Assainissement Travaux Publics (ci-après VATP), dont l'offre pour l'attribution du lot n° 2 (" gros-œuvre étendu, compris charpente métallique ") a été rejetée au profit du groupement conjoint non solidaire Novebat / RetS, dont le mandataire est la société Novebat, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés, d'annuler la décision du 13 février 2024 par laquelle la commune de Saint-Martin-Boulogne a rejeté son offre pour l'attribution de ce lot n° 2, d'annuler la décision attribuant ce lot à la société Novebat / RetS, d'annuler la procédure de passation de ce lot, d'enjoindre à la commune de reprendre la procédure de passation de ce lot ou subsidiairement de suspendre cette procédure de passation, et d'enjoindre à la commune de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre, le procès-verbal d'ouverture des plis, les éléments de notation et de classement de son offre et de celle de l'attributaire, les échanges avec les candidats lors de la négociation, ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne l'obligation d'information des candidats évincés :

4. Selon l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes des dispositions de l'article R. 2181-2 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ". L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. La lettre du 12 février 2024, par laquelle la commune de Saint-Martin-Boulogne a informé la société VATP du rejet de son offre, indique les notes qui lui ont été attribuées sur le critère du prix et sur celui de la valeur technique, ainsi que celles attribuées à l'attributaire. Dans sa lettre du 13 février 2024 tendant à la communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenu, la société VATP a sollicité à ce titre : la liste des candidats admis à présenter une offre, la lettre de notification, l'offre de prix globale de l'attributaire, ainsi que, après occultation des mentions protégées par le secret industriel et commercial, le procès-verbal d'ouverture des plis, le rapport d'analyse des offres et éléments de notation et de classement concernant l'attributaire, les échanges avec les candidats, et le dossier de candidature du candidat retenu (à l'exception des moyens techniques et humains, des certifications, du chiffre d'affaires et des coordonnées bancaires). À la suite de cette demande, la commune de Saint-Martin-Boulogne a transmis à la société VATP, par une lettre du 23 février 2024, le rapport d'analyse des offres présentées pour le lot n° 2, comportant l'ensemble des notes attribuées aux critères et sous-critères, son classement au regard de ces notes, ainsi que des explications et les notes correspondantes de l'attributaire, et son classement. La société VATP a ainsi obtenu communication des informations de nature à lui permettre de connaître les motifs de rejet de son offre et de contester utilement son éviction. Dès lors, la commune de de Saint-Martin-Boulogne a satisfait en l'espèce à l'obligation d'information des soumissionnaires évincés fixée par les articles R. 2181-1 et R. 2181-2 précités du code de la commande publique et le moyen tiré de ce qu'elle aurait méconnu ses obligations découlant du principe de transparence en matière d'information des soumissionnaires évincés doit être écarté.

En ce qui concerne la méthode de notation :

6. D'une part, aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Il résulte de ces dispositions que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

7. D'autre part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

8. Il résulte de l'article 13 du règlement de la consultation que la commune de Saint-Martin-Boulogne a fixé deux critères de sélection des offres : la valeur technique (60 points) et le prix (40 points). Il résulte également de ce même article que le critère de la valeur technique est apprécié à travers quatre sous-critères : le sous-critère 1.1 intitulé " moyens matériels et humain ", pondéré à 18 points et lui-même jugé à travers plusieurs éléments d'appréciation annoncés (" identification de l'équipe, avec encadrant et ouvrier / qualification / organisation interne / méthodologie et organisation d'échange vis-à-vis de la maitrise d'ouvrage, maitrise d'œuvre et des entreprises / méthodologie d'intervention) ; le sous-critère 1.2 intitulé " évaluation de la méthodologie de l'exécution du chantier ", pondéré à 18 points et lui-même jugé à travers les éléments d'appréciation suivants : " phasage des travaux, planning d'exécution " ; le sous-critère 1.3 intitulé " sécurité du chantier ", pondéré à 12 points et lui-même jugé à travers les éléments d'appréciation suivants : " Dispositions particulières mises en œuvre propres à la situation du chantier / équipement de protection individuelles et collective / prévention auprès des équipes " ; et le sous-critère 1.4 intitulé " protection de l'environnement durant l'exécution du chantier ", pondéré à 12 points et lui-même jugé à travers les éléments d'appréciation suivants : " réduction des nuisances de chantier / prévention des risques de pollution / tri, gestion et revalorisation des déchets ".

9. A l'appui de son moyen tiré de ce que la méthode de notation mise en œuvre a eu pour effet de priver de leur portée chacun des critères, de neutraliser leur pondération et qu'elle n'a pas permis de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, la société VATP soutient que, pour les quatre sous-critères du critère de la valeur technique, la répartition des points n'a pas été détaillée. Cependant, la pondération des sous-critères a été portée à la connaissance des candidats, ainsi qu'il résulte expressément du contenu de l'article 13 précité du règlement de la consultation. Par ailleurs, les éléments d'appréciation utilisés pour apprécier ces sous-critères, insusceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et relevant par conséquent de la méthode de notation des offres, la commune de Saint-Martin-Boulogne n'avait pas à informer les candidats sur leurs conditions de mise en œuvre. À l'appui de ce même moyen, la société VATP soutient également que, pour le critère du prix, aucune précision n'a été indiquée sur sa méthode de notation. Cependant, la commune de Saint-Martin-Boulogne n'était pas, non plus, tenue de la porter à la connaissance des candidats.

10. Pour les mêmes motifs que ceux exposés au point précédent, la société VATP n'est pas davantage fondée à soutenir que la commune n'a pas respecté le règlement de la consultation en ne donnant aucun détail sur la méthode de calcul pour la répartition des points affectés au critère du prix et en donnant aucun sous-détail sur la répartition des points en ce qui concerne le critère de la valeur technique.

En ce qui concerne la dénaturation :

11. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'acheteur public, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que l'acheteur public n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

12. Il résulte du rapport des analyses des offres que, pour la méthode de notation du critère de la valeur technique, chaque sous-critère a conduit à l'attribution d'un pourcentage de la note selon l'appréciation portée : 100 % de la note pour " excellent ", 80 % pour " performant ", 60 % pour " satisfaisant ", 40 % pour " acceptable ", 20 % pour " faible " et 0 % pour " insuffisant ". La société VATP a obtenu, pour, sur le sous-critère 1.4 (" protection de l'environnement durant l'exécution du chantier "), la note de 9,6 points, soit l'attribution d'un pourcentage de 80 % (" performant ") aux 12 points affectés à ce sous-critère. Au titre de l'appréciation littérale de ce sous-critère, le rapport d'analyse des offres précise, à propos de l'offre déposée par la société VATP, que " l'entreprise a bien pris en compte et a décrit dans son mémoire technique les moyens qui seront employés pour la protection en tous points de l'environnement ". A l'appui de son moyen tiré de ce que son offre aurait, sur ce sous-critère, été dénaturée, la société VATP relève que, sur ce même sous-critère, la société attributaire a obtenu la note maximale, alors que l'appréciation littérale y afférant (" La protection de l'environnement a été pris en compte avec pertinence par la société Novebat ") serait similaire. Toutefois, ces deux appréciations littérales ne sont pas similaires, celle portée sur l'offre de la société attributaire soulignant la " pertinence " de la prise en compte de la protection de l'environnement. Dès lors, la société VATP n'est pas fondée à soutenir que la commune de Saint-Martin-Boulogne, en lui attribuant la note de 9,6/12 sur le sous-critère 1.4, a dénaturé son offre.

En ce qui concerne la régularité des éléments d'appréciation :

13. D'une part, aux termes de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L'offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d'une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d'application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. " Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité () / b) Les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l'assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l'interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; / c) L'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché. () ". Il résulte expressément de ces dispositions que, pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjutateur peut, en cas de pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, se fonder sur les qualifications du personnel assigné à l'exécution du marché.

14. Ainsi qu'il a déjà été indiqué au point 8, le règlement de consultation a prévu la prise en compte des qualifications pour apprécier le sous-critère 1.1 " moyen matériels et humains " du critère de la valeur technique. Il résulte de ce qui a été indiqué au point précédent que la société VATP n'est pas fondée à soutenir que, les qualifications relevant exclusivement de la vérification des capacités des candidats et leur prise en compte ne visant pas à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur ne pouvait se fonder sur cet élément d'appréciation pour sélectionner l'offre.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société VATP au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Saint-Martin-Boulogne, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme réclamée au titre des frais du procès par la société Voirie Assainissement Travaux Publics

17. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Voirie Assainissement Travaux Publics une somme de 1 500 euros à verser à commune de Saint-Martin-Boulogne, au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Voirie Assainissement Travaux Publics est rejetée.

Article 2 : La société Voirie Assainissement Travaux Publics versera à la commune de Saint-Martin-Boulogne une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Voirie Assainissement Travaux Publics, à la commune de Saint-Martin-Boulogne et à la société Novebat.

Fait à Lille, le 21 mai 2024.

Le juge des référés,

Signé

J. ROBBE

La République mande et ordonne au préfet du Pas-de-Calais en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,