Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2406766

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 26 juin 2024 et le 16 juillet 2024, la société à actions simplifiée Production des Aulnes, représentée par Me Frölich, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation menée par la Communauté d'agglomération Maubeuge Val de Sambre (CAMVS) des lots n°1 et n°2 d'un marché relatif à la location de matériels techniques et mise à disposition de personnel dans le cadre de spectacle vivant et de manifestation publique ainsi que la décision de rejet de son offre pour les lots n°1 et 2 en date du 14 juin 2024 ;

2°) d'enjoindre à la CAMVS, si elle entend poursuivre la passation des lots n°1 et n°2, de se conformer à ses obligations de mise en concurrence en reprenant la procédure au stade de l'analyse des candidatures ;

3°) de mettre à la charge de la CAMVS, de la société Creatiq et de la société Ets Richard à verser chacun la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Lille est compétent pour statuer sur sa demande et il est dans son office de se prononcer sur le manquement tiré de ce que le pouvoir adjudicateur a rejeté, à tort, l'offre de la société requérante comme étant irrégulière ;

- la CAMVS a manqué à ses obligations de publicité et de concurrence en écartant son offre comme irrégulière au motif tiré de l'absence de justification dans sa candidature du label de " prestataire de service du spectacle vivant " délivré par la Commission nationale du label du syndicat national des prestataires de l'audiovisuel scénique et évènement (SYNPASE) ; ce label " prestataire de service du spectacle vivant " ne s'applique qu'aux entreprises répertoriées par le code NAF 90.02 Z (activités de soutien au spectacle vivant) et rattachées à la convention collective relative aux entreprises techniques au service de la création et de l'évènement (IDCC 2717) ; la société Production des Aulnes est répertoriée quant à elle par le code NAF 90.01 Z (arts du spectacle vivant) et à ce titre relève exclusivement de la convention collective des entreprises du secteur privé du spectacle vivant (IDCC 3090) ; la circonstance que l'activité principale du marché en litige est une prestation technique évènementielle est inopérante ; la détention de la licence d'entrepreneur du spectacle vivant constitue une certification équivalente au label " prestataire de service du spectacle vivant " notamment en matière de recours au contrat de travail dit d'usage ;

- la CAMVS a manqué à ses obligations de publicité et de concurrence en écartant son offre comme irrégulière au motif tiré de sa qualité de société de production et non de prestataire technique ; la société Production des Aulnes dispose des moyens humains et matériels nécessaires à assurer une activité de prestation technique évènementielle ;

- les manquements relevés ont été de nature à la léser.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 juillet 2024, la société Creatiq, représentée par Me Wibault, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

2°) à titre subsidiaire, au rejet de la requête et à la confirmation de la procédure de passation des lots n°1 et n°2 du marché ayant pour objet la location de matériels techniques et la mise à disposition de personnel dans le cadre de spectacle vivant et de manifestation publique ;

3°) à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, outre les entiers dépens.

Elle soutient que :

- une entreprise dont l'offre a été jugée irrégulière n'est pas susceptible d'avoir été lésée ; en outre, un candidat évincé ne peut se prévaloir de l'irrégularité de son offre mais dispose d'un intérêt à agir pour contester l'attribution du contrat en se prévalant de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire, de sorte que les conditions du référé précontractuel ne sont pas remplies ;

- l'offre présentée par la société Production des Aulnes ne respecte pas les exigences formulées par la CAMVS ; la justification d'une équivalence de certification n'est qu'une faculté offerte au candidat ; la licence d'entrepreneur du spectacle dont se prévaut la société requérante n'est pas équivalente au label " prestataire de service du spectacle vivant " exigé par la CAMVS ;

- les activités de production de spectacles principalement exercées par la société requérante ne correspondent pas aux besoins exprimés par la communauté d'agglomération.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 juillet 2024, la CAMVS, représentée par Me Cadoz, conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce qu'une somme de 1 200 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société Production des Aulnes exerçant une double activité comportant à la fois la production de spectacles mais également la réalisation de prestations techniques pour le spectacle vivant, elle entre dans le champ d'application de la convention collective IDCC 2717 relative aux entreprises techniques au service de la création et de l'évènement qui rend obligatoire l'obtention du label " prestataire de service du spectacle vivant " pour la réalisation de prestations techniques ;

- la licence d'entrepreneur du spectacle qui n'est qu'une simple obligation déclarative ne constitue pas une certification équivalente au label imposé par les documents de la consultation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 juillet 2024, la société Ets Richard, représentée par Me Bibault, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

2°) à titre subsidiaire, à son rejet au fond ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, à l'annulation de la procédure de passation du lot n°2 uniquement au stade de l'analyse des offres et à ce qu'il soit enjoint à la CAMVS de recommencer l'analyse des offres sans que les candidats n'aient à remettre une nouvelle offre ;

4°) à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société requérante dont l'offre a été jugée irrégulière n'a pas d'intérêt à agir dans le cadre d'un référé précontractuel ;

- la société Production des Aulnes entre dans le champ d'application de la convention collective IDCC 30. 90 et à ce titre pouvait obtenir le label " prestataire de service du spectacle vivant " exigé par le pouvoir adjudicateur ;

- la licence d'entrepreneur du spectacle fourni par la société Production des Aulnes ne constitue pas un équivalent du label sollicité ;

- la société Production des Aulnes, inscrite au registre du commerce et des sociétés sous le code NAF 90.01Z, exerce principalement une activité d' " art du spectacle vivant " et à ce titre, ne dispose pas des capacités professionnelles, techniques et financières pour répondre aux besoins exprimés par la consultation de la CAMVS.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Féménia, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 17 juillet 2024 à 10h00, Mme Féménia a lu son rapport et a entendu :

- les observations de Me Sellier, substituant Me Frölich, représentant la société Production des Aulnes, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Cadoz, représentant la communauté d'agglomération Maubeuge Val de Sambre, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures ;

- les observations de Me Gaury, substituant Me Bidault, représentant la société Les Etablissements Richard qui conclut aux mêmes fins que ses écritures.

La société Ets Richard n'était pas représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibérée, présentée pour la société Production des Aulnes, représentée par Me Frölich, a été enregistrée le 19 juillet 2024.

Considérant ce qui suit :

1. La Communauté d'agglomération Maubeuge Val de Sambre (CAMVS) a engagé

une consultation pour l'attribution d'un appel ouvert ayant pour objet la location de matériels techniques et la mise à disposition de personnel dans le cadre de spectacle vivant et de manifestation publique, le marché se décomposant en un lot n°1 de prestations relatives à l'accueil de spectacles, la mise en place d'évènements publics et la mise à disposition de personnel, et un lot n°2 de prestations de sonorisation de conseil communautaire et manifestations diverses. La société Production des Aulnes, dont l'offre pour l'attribution des lots n°1 et n°2 a été rejetée au profit respectivement de la société Creatiq et de la société Ets Richard, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de ce marché et notamment la décision de rejet de son offre pour les lots n°1 et 2 en date du 14 juin 2024 ou, à défaut, d'enjoindre à la communauté d'agglomération de reprendre la procédure de passation de ce marché au stade de l'analyse des candidatures.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le

président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. En vertu de ces dispositions, il appartient au juge administratif de se prononcer sur

le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. Les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur

écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code précise qu'une offre irrégulière est " une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète () ".

5. Un pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne

respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d'éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c'est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières.

6. En l'espèce, l'article 5.1 du règlement de la consultation impose aux candidats de

justifier de l'obtention du label " prestataire de services du spectacle vivant " attribué par la Commission nationale du label du syndicat national des prestataires de l'audiovisuel scénique et évènementiel (SYNPASE), et précise la possibilité de fournir une équivalence à ce certificat de qualification. Par courrier du 28 mai 2024, la société Production des Aulnes a été invitée, par la CAMVS, à régulariser son offre en fournissant ce label " prestataire de services du spectacle vivant ". La société Production des Aulnes a fait savoir en réponse que, sa société étant répertoriée sous le code NAF 90.01 Z (Arts du spectacle vivant) et à ce titre, rattachée à la convention collective spectacle vivant privé (IDCC. 3090), elle ne pouvait fournir le label " prestataire de services du spectacle du vivant " lequel ne s'applique qu'aux sociétés répertoriées par le code NAF 90.02 Z (activité de soutien au spectacle vivant) et rattachées à la convention collective prestataires techniques au service de la création et de l'évènement (IDCC. 2717). Elle précisait également que l'embauche d'intermittents du spectacle demeure possible sous réserve de l'attribution de la licence d'entrepreneur du spectacle équivalente au label " prestataire de services du spectacle du vivant " et communiquait ses licences d'entrepreneurs du spectacle ainsi qu'un document récapitulatif de France Travail concernant les conditions d'embauche des intermittents du spectacle. L'offre de la société Production des Aulnes a été écartée comme irrégulière au motif d'une part, que le label de prestataires de service du spectacle vivant attribué par la Commission nationale du label du SYNPASE n'a pas été fourni et, d'autre part, que la société est une société de production et non un prestataire technique comme recherché dans le cadre de l'accord cadre.

7. D'une part, aux termes de l'article R. 2111-12 du code de la commande publique :

" Un label est tout document, certificat ou attestation qui prouve que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en rapport avec l'objet du marché remplissent certaines caractéristiques. Les exigences en matière de label sont celles que doivent remplir ces ouvrages, ces produits, ces services, ces procédés ou ces procédures pour obtenir ce label. ". Aux termes de l'article R. 2111-12 de ce code : " Dans les spécifications techniques, les critères d'attribution ou les conditions d'exécution d'un marché, l'acheteur peut imposer à l'opérateur économique qu'il détienne un label particulier si ce dernier remplit les conditions fixées aux articles R. 2111-14 et R. 2111-5 ". Aux termes de ce dernier article : " L'acheteur peut exiger un label particulier à condition que les caractéristiques prouvées par ce label : 1° Présentent un lien avec l'objet du marché au sens de l'article L. 2112-3 ; 2° Permettent de définir les travaux, fournitures ou services qui font l'objet du marché. L'acheteur peut exiger un label particulier y compris lorsque toutes les caractéristiques prouvées par ce label ne sont pas attendues, à condition d'identifier dans les documents de la consultation celles qu'il exige.

L'acheteur peut faire référence à un label qui répond partiellement aux conditions mentionnées au présent article sous réserve d'identifier dans les documents de la consultation les seules caractéristiques qu'il exige. ". Aux termes de l'article R. 2111-16 dudit code : " L'acheteur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les caractéristiques exigées dans le cadre du marché sont remplies. ". En outre, aux termes de l'article R. 2111-17 de ce code : " Lorsque l'opérateur économique n'a pas la possibilité, pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, d'obtenir dans les délais le label exigé ou un label équivalent qui répond aux conditions de l'article R. 2111-15, il peut prouver par tout moyen que les caractéristiques exigées par l'acheteur sont remplies. ". Enfin, aux termes de l'article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ".

8. Aux termes de l'article 1er de la convention collective des entreprises du secteur

privé du spectacle vivant (IDCC 3090) : " La présente convention et ses annexes règlent, sur le territoire national (France métropolitaine et DOM), les rapports, les conditions de travail et de salaire ainsi que les questions qui en découlent entre : - d'une part, le personnel artistique, technique, administratif, commercial et d'accueil ; - et, d'autre part, les personnes physiques et morales du secteur privé à vocation artistique et culturelle dont l'activité principale est le spectacle vivant, qui créent, accueillent, produisent, présentent en tournées ou diffusent des spectacles vivants. On entend par spectacle vivant la représentation en public d'une œuvre de l'esprit présentée par un artiste au moins, en présence d'un public. Sont ainsi visés notamment les entrepreneurs de spectacles vivants du secteur privé titulaires d'une ou plusieurs des licences visées à l'article 2 de la loi n° 99-198 du 18 mars 1999 portant modification de l'ordonnance du 13 octobre 1945 relative aux spectacles, dont l'activité principale est une activité :- d'exploitants de lieux de spectacles vivants aménagés pour les représentations publiques ; - et/ ou de producteurs de spectacles vivants ou d'entrepreneurs de tournées ; - et/ ou de diffuseurs de spectacles vivants telle que définie par la loi susvisée. ". Aux termes de l'article 1.1 de la convention collective des entreprises techniques au service de la création et de l'évènement (IDCC 2717) : " La présente convention collective et ses annexes règlent, en France métropolitaine et dans les DOM, les relations entre les salariés et les employeurs des entreprises commerciales ou associatives du secteur privé qui :' exercent principalement toutes les prestations qui concourent à la fabrication technique du contenu () ' exercent, exclusivement pour le compte de tiers, des activités d'exploitation de régie de diffusion ;' exercent des activités de location de matériels techniques à destination exclusive des professionnels audiovisuels, cinématographiques et du spectacle vivant ;' exercent des activités directement liées à la mise en œuvre des techniques du spectacle et de l'évènement directement liées à la scène. () " Sont ainsi visées : ' les entreprises qui disposent d'un parc de matériels non affecté en permanence à un lieu de spectacle. Elles ont pour vocation de fournir des prestations par la mise en œuvre du ou des personnels techniques et des matériels nécessaires à leurs réalisations ; ' les entreprises de fabrication de décors, costumes et accessoires qui vendent ou louent un produit fini ; ' les entreprises de prestations dédiées à la régie et/ ou à l'ingénierie directement liée aux techniques du spectacle et de l'évènement. ". Enfin, aux termes de l'article 1.1.3. de cette convention collective : " Les entreprises qui exercent la double activité de production de spectacles vivants, titulaire d'une licence au sens de l'ordonnance de 1945 modifiée, et de prestation technique telle que définie dans la présente convention doivent obligatoirement : -Disposer d'une licence pour l'activité de production de spectacles vivants ; -Disposer de la certification prévue à l'article 4.3.1 pour l'activité de prestation technique ; La convention applicable sera celle de l'activité réellement exercée pour chaque spectacle donné. "

9. Il ressort de la combinaison de ces dispositions que, lorsqu'une entreprise du

spectacle vivant exerce à la fois une activité de production et une activité de prestation technique, elle entre dans le champ d'application de la convention collective IDCC 2717 dès lors que l'activité en cause consiste en la réalisation d'une prestation technique du spectacle vivant et non pas dans la production de spectacle vivant. En l'espèce, la société Production des Aulnes a pour activité principale la production de spectacles, de spectacles pyrotechniques de divertissement, l'organisation d'évènements et la vente et l'installation fixe de son et lumière, de sorte que la société Production des Aulnes exerce une double activité, comportant à la fois la production de spectacles, et également la réalisation de prestations techniques pour le spectacle vivant. Ainsi, alors que le code NAF attribué par l'INSEE ne constitue à cet égard qu'une simple présomption, du fait de sa double activité de production et de prestation, la société Production des Aulnes s'inscrit nécessairement dans le champ d'application de la convention collective IDCC 2717, qui prévoit les règles applicables en cas de chevauchement d'activités avec un champ conventionnel voisin et précisément entre prestations techniques et production de spectacles. Et dès lors que l'objet du marché en litige porte exclusivement sur la réalisation de prestations techniques, la société Production des Aulnes, qui n'établit pas l'impossibilité de se rattacher au champ d'application de la convention collective IDCC2717, était tenue de justifier l'obtention du Label " Prestataire de service du spectacle vivant ", pour la réalisation de prestations techniques du marché et souhaitant recourir au contrat à durée déterminé d'usage (CDDU).

10. D'autre part, aux termes de l'article 4.3.1 de la convention collective IDCC 2717,

relatif aux conditions de recours au contrat à durée déterminée d'usage : " D'une manière générale, il est convenu que le CDD d'usage suppose : ' que l'activité principale de l'entreprise relève des secteurs de l'audiovisuel, des spectacles et de l'action culturelle ;

' qu'une entreprise du champ de la prestation technique audiovisuelle soit titulaire de la certification sociale et qu'une entreprise relevant du champ de la prestation technique du spectacle vivant ou de l'évènement soit titulaire du label " Prestataire de service du spectacle vivant ", distincte, le cas échéant de la licence d'entrepreneur de spectacle. A contrario, les entreprises non titulaires des certifications précitées n'ont pas la faculté de conclure des CDD dits d'usage. Les CDD contractés par ces entreprises seront ainsi de droit commun, conformément aux dispositions des articles L. 1242-1 et suivants du code du travail. ".

11. Il résulte ainsi de ces dispositions que les entreprises, dont l'activité entre dans le champ de la prestation technique du spectacle vivant, ont l'obligation d'être titulaire du Label " Prestataire de service du spectacle vivant " pour pouvoir procéder à l'embauche d'intermittents du spectacle, par le biais de contrats à durée déterminée dits d'usage. La seule appartenance au champ d'application de cette convention n'emporte pas la capacité de conclure des contrats de travail à durée déterminée dits d'usage. Ce label ayant pour objet notamment de garantir aux donneurs d'ordre le respect des règles conventionnelles dans le cadre du recours à des intermittents du spectacle, sans que celles-ci puissent être regardées comme les seules susceptibles d'être imposées dans le cadre de l'attribution d'un marché ayant pour objet, comme en l'espèce, la prestation technique du spectacle vivant, la licence d'entrepreneur du spectacle dont se prévaut la société requérante, qui en application de l'article L. 7122-3 du code du travail constitue une déclaration d'activité de l'entrepreneur de spectacles vivants auprès de l'autorité administrative compétente, ne peut être regardée comme constituant une certification équivalente, celle-ci ne créant aucun droit en matière de recours au contrats à durée déterminée dits d'usage.

12. Ainsi, pour ce seul motif, l'offre de la société Productions des Aulnes qui était incomplète, a régulièrement été écartée comme irrégulière, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique.

13. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la société Creatiq et la société Ets Richard, que les conclusions présentées par la société Productions des Aulnes au titre de l'article L. 551-1, y compris les conclusions à fin d'injonction, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l'article L.761-1 font obstacle à ce que la CAMVS, la société Creatiq et la société Ets Richard, qui n'ont pas la qualité de parties perdantes, versent à la société Productions des Aulnes une somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

15. Il y a lieu, en revanche, au titre des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Productions des Aulnes, le versement à la CAMVS, à la société Creatiq à la société Ets Richard, d'une somme de 1 000 euros chacune.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Productions des Aulnes est rejetée.

Article 2 : La société Productions des Aulnes versera la CAMVS, à la société Creatiq et à la société Ets Richard, une somme de 1 000 euros chacune, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Productions des Aulnes, à la Communauté d'agglomération Maubeuge Val de Sambre, à la société Creatiq et à la société Ets Richard.

Fait à Lille, le 29 juillet 2024.

La juge des référés,

signé

J. FEMENIA

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,