Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2410432

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 octobre 2024 et le 28 octobre 2024, la société Wenius, représentée par l'AARPI cabinet Palmier-Brault-associés, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre, avant-dire droit, au syndicat mixte Artois Mobilités de lui communiquer l'ensemble des notes obtenues par elle et par la société Acorel, attributaire, au titre des sous-critères du critère relatif à la valeur technique, les caractéristiques et avantages de l'offre de la société Acorel ainsi que le montant du détail quantitatif estimatif de cette offre ;

2°) de suspendre l'exécution de la décision par laquelle le syndicat mixte Artois mobilités a rejeté son offre et a attribué l'accord-cadre litigieux à la société Acorel ;

3°) de suspendre la signature de cet accord-cadre ;

4°) d'enjoindre au syndicat mixte Artois Mobilités de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres ou au stade de l'attribution ;

5°) de mettre à la charge du syndicat mixte Artois Mobilités la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son offre n'était pas irrégulière ;

- l'entité adjudicatrice a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence :

- en s'abstenant de l'informer de l'intégralité des motifs du rejet de son offre en méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ;

- en s'abstenant d'écarter l'offre de la société Acorel comme étant irrégulière ;

- en dénaturant l'offre de cette société au regard de la matrice des montées et des descentes et de la solution de contournement en cas de défaillance du système d'aide à l'exploitation (SAE) qu'elle a proposées et qui ont été évaluées au titre du sous-critère n° 2 du critère technique, relatif à la qualité du matériel mis en place pour le marché, au descriptif des différents composants au niveau de précision attendu, à l'interfaçage et aux solutions de contournement ;

- en dénaturant l'offre de la société attributaire ainsi que la sienne au stade de l'appréciation du sous-critère n° 3 du critère technique, relatif à la réparabilité des composants et à l'exercice de la maintenance du matériel pendant la garantie et en dehors de la garantie, notamment en considérant que son offre ne présentait pas d'indice de réparabilité des équipements ;

- dès lors qu'il n'est pas établi qu'elle ait sollicité et obtenu, au stade de l'examen des candidatures, les documents permettant de s'assurer que la société attributaire n'entre pas dans les cas d'exclusion des procédures de passation des marchés publics.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2024, Artois mobilités conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le syndicat mixte soutient que :

- la requête est irrecevable, faute d'indication de ses représentants légaux et dès lors que la société Wenius est dépourvue d'intérêt pour agir, son offre étant irrégulière ;

- la société requérante est insusceptible d'être lésée par les manquements qu'elle invoque ;

- les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2024, la société Acorel conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Wenius une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable dès lors que l'offre de la société requérante était irrégulière ;

- les moyens invoqués ne sont pas fondés.

La société Wenius a produit des pièces non soumises au contradictoire en application des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 ;

- le code de la commande publique ;

- le code de la sécurité intérieure ;

- la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 ;

- le code de justice administrative ;

Le président du tribunal a désigné M. Terme, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 28 octobre 2024 en présence de M. Metallaghi, greffier d'audience, M. Terme a lu son rapport et entendu les observations de :

- Me Monaji, représentant la société Wenius, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens qu'elle développe, après s'être désistée des conclusions aux fins d'injonction présentées avant-dire droit, et de celles tendant à la suspension de la signature de l'accord-cadre en litige et avoir renoncé au moyen tiré de ce que l'entité adjudicatrice ne l'aurait pas informé de l'intégralité des motifs du rejet de son offre ;

- Me Perois, M. B et M. A, représentant Artois mobilité.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Une note en délibéré, présentée par Artois mobilités, a été enregistrée le 30 octobre 2024.

Une note en délibéré, présentée par la société Wenius, a été enregistrée le 30 octobre 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 1er mars 2024, le syndicat mixte Artois Mobilités a engagé une procédure négociée en vue de l'attribution d'un accord-cadre mono-attributaire à marchés subséquents portant sur la mise en œuvre d'un système de cellules de comptage stéréoscopiques dans les véhicules de transport en commun exploités par Artois Mobilité. Par un courrier du 1er octobre 2024, la société Wenius a été informée du rejet de son offre, classée en deuxième position avec une note de 94,18/100, et de l'attribution de l'accord-cadre à la société Acorel, dont l'offre a obtenu la note de 95,82/100. La société Wenius conteste la régularité de la procédure suivie.

Sur le désistement partiel de la société Wenius :

2. Au cours de l'audience publique, la société Wenius a déclaré se désister purement et simplement de ses conclusions tendant à la communication de l'ensemble des motifs de la décision de rejet de son offre, et de celles tendant à la suspension de la signature de l'accord-cadre en litige. Rien ne s'oppose à ce qu'il soit donné acte de ce désistement.

Sur le surplus des conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ".

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. En premier lieu, d'une part, aux termes des dispositions de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". En outre, aux termes des dispositions de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

6. D'autre part, aux termes de l'article 2.3.1, relatif aux attendus relatifs à la matrice des montées et des descentes, du cahier des clauses techniques particulières : " Divers paramètres biométriques seront relevés pour chaque silhouette en entrée et envoyées au calculateur sous forme d'une valeur unique - non décodable - de manière anonyme. / Lorsque la même valeur est identifiée en sortie, le calculateur doit rapprocher les deux évènements pour créer un trajet entre la montée / descente. Toute valeur identifiée une fois dans chaque sens est supprimée après l'enregistrement du lien entre la montée et la descente. " En outre, aux termes de l'article 2.6, relatif à la mise en service du système en cause : " Le système devra embarquer des fonctionnalités permettant de reproduire facilement une configuration qui a donné satisfaction sur un véhicule tête de série. / La méthode de mise en service devra permettre un déploiement rapide des implantations et des paramétrages. La description de la mise en service sera à préciser dans le mémoire technique () ".

7. Il ne résulte pas de ces stipulations, ni d'aucune autre mention des documents de la consultation, que l'entité adjudicatrice ait entendu exiger des offres déposées dans le cadre de la procédure de passation en cause qu'elles présentent, dans le cadre de leur mémoire technique, les caractéristiques d'une matrice origine / destination des montées et descentes, dont le fonctionnement serait indépendant du système fondé sur la billettique, lequel a vocation à être exploité jusqu'au 1er janvier 2026, qui soit opérationnelle dès la notification du marché à conclure. Il s'ensuit que l'offre de la société requérante, qui décrit la matrice des montées et des descentes qu'elle a conçue dans la perspective d'un déploiement prévu au cours du deuxième trimestre de l'année 2026 et ne comporte, ce faisant, aucune variante, respecte les exigences fixées dans les documents de la consultation. Dans ces conditions, Artois Mobilité et la société Acorel ne sont pas fondés à soutenir que l'offre de la société Wenius serait irrégulière, ni que, par suite, cette dernière serait dépourvue d'intérêt lui donnant qualité pour agir.

8. En deuxième lieu, pour le même motif, le moyen invoqué par la société Wenius tiré de ce que l'offre de la société attributaire serait elle-même irrégulière, pour ne prévoir de mise à disposition de sa matrice origine / destination qu'au premier trimestre 2025 et non dès le commencement de l'exécution de l'accord-cadre, doit être écarté.

9. En troisième lieu, au cours de l'audience publique, Artois Mobilité a indiqué que l'offre de la société attributaire comprend une matrice origine / destination des montées et des descentes qui a vocation à fonctionner de manière autonome par rapport au système reposant sur la billettique, dont l'exploitation va cesser à compter du 1er janvier 2026. Ni les mentions contenues dans le courrier du 22 octobre 2024 comportant les motifs détaillés du rejet de l'offre de la société requérante, qui font état de l'interface existante entre la matrice proposée par la société attributaire et le logiciel de Cognidis puis d'une restructuration de cette matrice, ni aucune autre pièce du dossier, ne remettent sérieusement en cause cette affirmation. Par ailleurs, à cet égard, la société requérante se borne à affirmer que seulement deux solutions techniques permettent d'atteindre le résultat escompté et ne sont pas exploitables par la société attributaire, l'une étant brevetée et l'autre reposant précisément sur l'usage du système de billettique dont l'abandon est programmé, mais ne produit aucun élément concret de nature à établir que la solution technique proposée par la société attributaire ne permettrait pas de répondre au besoin exprimé, ou supposerait l'installation de dispositifs de vidéosurveillance permettant d'identifier les passagers des véhicules de transport en commun d'Artois Mobilité. La société Wenius n'est donc pas fondée à soutenir que l'offre de la société Acorel serait irrégulière faute de répondre aux prescriptions des documents de la consultation et de respecter la législation applicable, en particulier les dispositions de l'article L. 251-1 et suivants du code de la sécurité intérieure, celles de l'article 9 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données et celles de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

10. En quatrième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi au choix de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

11. D'une part, il ne résulte pas de l'instruction ni, en particulier, de la lettre du 22 octobre 2024 comportant les motifs détaillés du rejet de l'offre de la société Wenius, que l'offre de la société attributaire ne comprendrait pas une matrice des montées et descentes opérationnelle sur l'ensemble de la durée du marché. Il n'en résulte pas davantage, contrairement à ce que soutient la société requérante qui se prévaut des conditions d'exécution de marchés étrangers à celui dont la passation est en litige, que la solution que propose la société Acorel pour pallier les situations d'indisponibilité du système d'aide à l'exploitation permettant de localiser les véhicules de transport en commun durant leur service, ne constituerait pas une réponse appropriée au besoin exprimé par l'entité adjudicatrice. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que l'attribution à l'offre de la société attributaire de la note maximale de 20 au titre du sous-critère n°2 du critère technique, relatif à la qualité du matériel mis en place pour le marché, au descriptif des différents composants au niveau de précision attendu, à l'interfaçage et aux solutions de contournement, révèlerait une dénaturation de son offre.

12. D'autre part, compte tenu de l'office de juge du référé précontractuel tel que rappelé au point 10, la société Wenius ne peut utilement soutenir que, compte tenu de leurs termes, l'appréciation qu'a porté Artois Mobilité sur les mérites de son offre et de celle de l'attributaire au titre du sous-critère n° 3 du critère valeur technique, relatif à la réparabilité des composants et à l'exercice de la maintenance du matériel pendant la garantie et en dehors de la garantie, serait erronée. Par ailleurs, il est constant que l'offre de la société requérante ne comporte pas d'indice chiffré correspondant au degré de réparabilité des équipements qu'elle est en mesure d'assurer. Il s'ensuit que la société Wenius n'est pas fondée à soutenir qu'en relevant qu'un tel indice ne figurait pas dans son offre, l'entité adjudicatrice en a dénaturé le contenu.

13. En cinquième lieu, il ne résulte pas de l'instruction que la prise en compte de cet indice de réparabilité conduirait à ne pas retenir la meilleure offre, dès lors qu'il est constant que la constitution de cet indice repose, selon les observations concordantes des parties, sur les données mêmes relatives à cet élément du sous-critère n° 3. En tout état de cause, il résulte des termes du courrier du 22 octobre 2024 que la société Wenius s'est vu attribuer une note inférieure à celle attribuée à l'offre de la société attributaire au titre de ce sous-critère n° 3 à la fois au motif qu'elle ne comportait pas d'indice de réparabilité et également au motif que sa réactivité en cas de maintenance était qualifiée seulement de " bonne " avec un délai de 72 heures, alors que la réactivité de la société attributaire était qualifiée d' " excellente " avec un délai de 48 heures. Ainsi, eu égard au différentiel existant entre les notes globales obtenues par l'offre de la société requérante et celle de la société attributaire, qui correspond à un écart de 1,64 points, le manquement en cause, qui porte, tout au plus, sur 0,41 point, n'est pas susceptible d'avoir lésé la société requérante. Par suite, le moyen doit être écarté.

14. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que, par un courrier du 1er octobre 2024, Artois Mobilité a sollicité de l'attributaire pressenti, les éléments de preuve permettant de démontrer qu'il n'entrait dans aucun des motifs d'exclusion des procédures de passation des marchés publics mentionnés aux articles R. 2143-7 à R. 2143-10 du code de la commande publique. Il en résulte également que ces documents ont été transmis à l'entité adjudicatrice, par voie électronique, le 8 octobre suivant. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir qu'Artois Mobilité aurait manqué à ses obligations de mise en concurrence en s'abstenant de solliciter et d'obtenir de la société Acorel, les documents permettant de s'assurer qu'elle n'entre pas dans les cas d'exclusion des procédures de passation des marchés publics.

15. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir opposées par Artois Mobilités et la société Acorel, la société requérante n'est pas fondée à contester la régularité de la procédure de passation engagée en vue de l'attribution d'un accord-cadre mono-attributaire à marchés subséquents portant sur la mise en œuvre d'un système de cellules de comptage stéréoscopiques dans les véhicules de transport en commun d'Artois Mobilité.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d'Artois Mobilité qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que sollicite la société Wenius au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Wenius le versement à Artois Mobilité et la société Acorel de la somme de 2 000 euros chacune, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : Il est donné acte du désistement des conclusions présentées par la société Wenius, tendant, avant-dire droit, à la communication de l'ensemble des motifs de la décision de rejet de son offre, et de celles tendant à la suspension de la signature de l'accord-cadre en litige.

Article 2 : Le surplus des conclusions présentées par la société Wenius est rejeté.

Article 3 : La société Wenius versera à Artois Mobilité et à la société Acorel la somme de 2 000 euros chacune au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Wenius, à Artois Mobilité et à la société Acorel.

Fait à Lille, le 6 novembre 2024.

Le juge des référés,

Signé,

D. TERME

La République mande et ordonne au préfet du Pas-de-Calais en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,