Tribunal Administratif de Strasbourg — Décision N° TA67-2302778

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 21 avril 2023 et le 16 mai 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Hivory, représentée par Me Bon-Julien, demande au juge des référés :

1°) d'ordonner, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, la suspension de l'exécution de l'arrêté du 8 décembre 2022 par lequel le maire de Sélestat s'est opposé à la déclaration préalable qu'elle a déposée en vue de l'installation d'une station de radiotéléphonie sur un terrain situé " rue Sainte-Odile ", cadastré section 000 15, n° 0181, ensemble la décision rejetant son recours gracieux ;

2°) d'enjoindre au maire de Sélestat d'adopter un arrêté provisoire de non-opposition à cette déclaration préalable, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de l'ordonnance ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Sélestat une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête en excès de pouvoir étant recevable dès lors qu'elle a été introduite dans les délais de recours, son référé l'est également ;

- la condition d'urgence est remplie :

* compte tenu de l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile, de ses engagements vis-à-vis de la société SFR et des engagements de cette dernière vis-à-vis de l'ARCEP et, enfin, dès lors que le territoire voisin du projet n'est pas ou est insuffisamment couvert par le réseau propre de téléphonie mobile ;

- plusieurs moyens sont susceptibles de faire naître un doute sérieux, et sont tirés de ce que :

* le motif de l'arrêté, tiré de l'absence de dépôt en mairie du dossier d'information prévu par le B du II de l'article L. 34-9-1 du code des postes et des communications électroniques, est entaché d'une erreur de droit dès lors que les dispositions de ce code et celles du code de l'urbanisme relèvent de législations différentes et qu'en outre, le maire n'est pas compétent pour apprécier l'impact que pourrait avoir l'installation d'une antenne-relais sur la santé des riverains et qu'il n'a ainsi été privé d'aucune information dans l'instruction de la demande d'autorisation d'urbanisme ; à supposer que la commune puisse être regardée comme invoquant une substitution de motifs, en se prévalant dans ses écritures des dispositions de l'article R. 111-2 du code de l'urbanisme, elle ne justifie d'aucun élément à l'appui de ce moyen ;

* l'autre motif de l'arrêté, tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article R.111-27 du code de l'urbanisme, est entaché d'une erreur d'appréciation dès lors, d'une part, que l'emplacement du projet ne bénéficie d'aucune protection particulière et se situe en dehors de toute zone protégée au regard de ses caractéristiques environnementales, qu'il se situe à proximité d'installations ferroviaires, d'une zone artisanale composée d'un hangar avec une cheminée de grande hauteur et d'un quartier pavillonnaire, que ce quartier se compose de maisons individuelles dépourvues de tout intérêt ou caractère à préserver ; d'autre part, que l'impact du projet est limité, compte tenu notamment de sa conception en treillis qui limite la prégnance et l'impact visuel ;

* les nouveaux motifs invoqués par la commune dans ses écritures, qu'elle entend substituer, à titre subsidiaire, aux motifs de l'arrêté contesté, ne peuvent être retenus ; si le projet se trouve dans la servitude T1 identifiée autour de la voie ferrée, il ne ressort ni du plan local d'urbanisme, ni du code de l'urbanisme ou du code des transports que l'espace ainsi identifié serait frappé d'inconstructibilité ; il ressort des différents documents composant le plan local d'urbanisme des limitations, tenant au respect d'une distance minimale de 10 mètres des constructions par rapport à la limite légale du chemin de fer, laquelle est respectée en l'espèce ; la commune au demeurant n'invoque aucune méconnaissance particulière d'une quelconque règle opposable au projet ; l'autre motif tiré du non-respect des dispositions de l'article UB 11 du règlement du plan local d'urbanisme n'est pas davantage fondé, ces dispositions n'étant pas applicables aux pylônes accueillant des antennes relais de téléphonie mobile.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 mai 2023, la commune de Sélestat, représentée par Me Gillig, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 000 euros soit mise à la charge de la SAS Hivory au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune fait valoir que :

- la requête en annulation est tardive et donc irrecevable ; par suite, la requête en référé-suspension l'est également et ne peut qu'être rejetée ;

- la condition d'urgence n'est pas remplie ;

- les moyens soulevés ne sont pas de nature à faire naître un doute sérieux sur la légalité de l'arrêté contesté ;

- à titre subsidiaire, elle est fondée à solliciter une substitution de motifs ; le projet méconnaît une servitude d'utilité publique non aedificandi dès lors qu'il ressort du plan des servitudes d'utilité publique annexé au règlement du plan local d'urbanisme que le projet est situé dans une zone non constructible T1, dans laquelle aucune construction n'est autorisée en application des articles L. 2231-4 et suivants du code des transports ; le projet méconnaît également les dispositions de l'article 11 UB du règlement du plan local d'urbanisme, lequel impose d'enterrer toutes les nouvelles infrastructures de réseaux et particulièrement les réseaux liés aux technologies de l'information et de la communication.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la requête en annulation présentée par la SAS Hivory le 20 avril 2023.

Vu :

- le code de l'urbanisme ;

- le code des transports ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Strasbourg a désigné M. Bouzar, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 17 mai 2023, tenue en présence de Mme Brosé, greffière d'audience, M. Bouzar a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Le Rouge De Guerdavid, substituée à Me Bon-Julien, représentant la SAS Hivory, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

- et les observations de Me Vilchez, substituée à Me Gillig, représentant la commune de Sélestat, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

La clôture de l'instruction est intervenue à l'issue de l'audience en application du premier alinéa de l'article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Hivoy, qui assure le déploiement et la maintenance d'infrastructures passives de télécommunications, a déposé le 15 novembre 2022 un dossier de déclaration préalable en vue de l'installation d'un site radioélectrique comprenant la pose d'un pylône treillis de 36 mètres de hauteur et de coffrets techniques sur un terrain situé " rue Sainte-Odile " à Sélestat, cadastré section 000 15, n° 0181. Par un arrêté du 8 décembre 2022, le maire de Sélestat s'est opposé à cette déclaration préalable. Par la présente requête, la SAS Hivory demande au juge des référés de prononcer la suspension de l'exécution de cet arrêté, ensemble la décision du 24 février 2023 rejetant son recours gracieux.

Sur la fin de non-revoir opposée à la requête de la SAS Hivory :

2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée ". Aux termes de l'article R. 421-5 de ce code : " Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision ".

3. Il est constant que l'arrêté contesté du 8 décembre 2022, lequel comporte les voies et délais de recours, a été notifié le 9 décembre 2022 à la SAS Hivory. Le délai de recours contentieux a donc commencé à courir à compter de cette dernière date pour expirer le 10 février 2023. Il ressort par ailleurs des pièces du dossier que la SAS Hivory a exercé à l'encontre de cet arrêté du 8 décembre 2022 un recours gracieux par un courrier daté du 14 décembre 2022, dont il a été accusé réception par un courrier daté du 24 février 2023, par lequel le maire de Sélestat a par ailleurs rejeté ce recours gracieux. La commune de Sélestat, qui d'ailleurs n'établit ni même n'allègue que la notification de sa décision du 24 février 2023 indiquait les voies et délais de recours, n'est pas fondée à soutenir que la requête en annulation, enregistrée au greffe du tribunal le 20 avril 2023, est tardive et par suite irrecevable. Il y a lieu, par suite, d'écarter sa fin de non-recevoir opposée à la requête en référé présentée par la SAS Hivory.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. / Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision ".

5. D'autre part, aux termes de l'article L. 600-4-1 du code de l'urbanisme : " Lorsqu'elle annule pour excès de pouvoir un acte intervenu en matière d'urbanisme ou en ordonne la suspension, la juridiction administrative se prononce sur l'ensemble des moyens de la requête qu'elle estime susceptibles de fonder l'annulation ou la suspension, en l'état du dossier ".

En ce qui concerne la condition tenant à l'urgence :

6. Pour apprécier la satisfaction de la condition d'urgence requise par l'article L. 521-1 du code de justice administrative pour suspendre l'exécution de la décision contestée, il y a lieu de prendre en compte l'intérêt public qui s'attache à la couverture du territoire national par le réseau de téléphonie mobile tant 3G que 4G et la finalité de l'infrastructure projetée, qui a vocation à être exploitée par au moins un opérateur ayant souscrit des engagements avec l'État et dont le réseau ne couvre que partiellement le territoire de la commune.

7. Il résulte de l'instruction que la société SFR, dans le cadre de ses licences d'opérateur mobile, a envers l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP), des obligations de déploiement de la 4G afin de couvrir 98% de la population à l'échéance de janvier 2027. Les opérateurs sont également soumis à des obligations d'amélioration des services voix et données mobiles et de la qualité du réseau et du débit et, à cet égard, poursuivent des objectifs de très haut débit à atteindre à la même échéance, notamment pour la couverture des réseaux ferrés. En l'espèce, le projet de la SAS Hivory, opérateur d'infrastructures passives, a pour objet, d'une part, de couvrir une partie du territoire de la commune de Sélestat peu couverte par les réseaux 3G et 4G et une partie de la voie de chemin de fer reliant Sélestat à Colmar et à Strasbourg, d'autre part, de densifier le signal sur les parties urbanisées de la commune pour répondre aux exigences de qualité du réseau. Eu égard à ces dernières exigences, la commune de Sélestat ne saurait utilement faire valoir que toute la population de Sélestat est déjà couverte par le réseau SFR tant pour les voix et SMS que pour les données mobiles en 3G et ou 4G. De plus, la teneur et la fiabilité des cartes techniques établies par la société SFR ne sont pas utilement mises en cause par les cartes mises en ligne sur le site de l'ARCEP et produites par la commune à l'appui de ses écritures. Enfin, la circonstance que la SAS Hivory n'aurait pas, pour le projet litigieux, conclu un engagement avec l'un au moins des opérateurs de communications électroniques engagés auprès de l'État ne permet pas d'estimer insatisfaite la condition d'urgence. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la condition d'urgence exigée par l'article L. 521-1 du code de justice administrative doit être regardée comme remplie.

En ce qui concerne la condition tenant à l'existence d'un moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée :

8. En l'état de l'instruction, les moyens invoqués par la SAS Hivory sont propres à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'arrêté attaqué.

9. L'administration peut toutefois faire valoir devant le juge des référés que la décision dont il lui est demandé de suspendre l'exécution, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge des référés, après avoir mis à même l'auteur de la demande, dans des conditions adaptées à l'urgence qui caractérise la procédure de référé, de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher s'il ressort à l'évidence des données de l'affaire, en l'état de l'instruction, que ce motif est susceptible de fonder légalement la décision et que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. Dans l'affirmative et à condition que la substitution demandée ne prive pas le requérant d'une garantie procédurale liée au motif substitué, le juge des référés peut procéder à cette substitution pour apprécier s'il y a lieu d'ordonner la suspension qui lui est demandée.

10. Si la commune de Sélestat demande que soient substitués aux motifs initiaux de l'arrêté contesté les deux motifs reposant d'une part, sur le fait que le projet est situé dans une zone non constructible T1, dans laquelle aucune construction n'est autorisée en application des articles L. 2231-4 et suivants du code des transports et, d'autre part, sur le fait que le projet méconnaît les dispositions de l'article 11 UB du règlement du plan local d'urbanisme, il ne ressort cependant pas à l'évidence des données de l'affaire, en l'état de l'instruction, que ces motifs soient susceptibles de fonder légalement l'arrêté contesté.

11. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu d'ordonner la suspension de l'exécution de l'arrêté du 8 décembre 2022, ensemble la décision rejetant le recours gracieux exercé contre cet arrêté.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

12. Lorsque le juge suspend un refus d'autorisation après avoir censuré l'ensemble des motifs que l'autorité compétente a énoncés dans sa décision conformément aux prescriptions de l'article L. 424-3 du code de l'urbanisme ainsi que, le cas échéant, les motifs qu'elle a pu invoquer en cours d'instance, il doit, s'il est saisi de conclusions à fin d'injonction, ordonner à l'autorité compétente de délivrer l'autorisation ou de prendre une décision de non-opposition. Il n'en va autrement que s'il résulte de l'instruction que les dispositions en vigueur à la date de la décision ainsi suspendue interdisent de l'accueillir pour un motif que l'administration n'a pas relevé, ou que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date de l'ordonnance y fait obstacle. La décision de l'administration prise en exécution de cette injonction ne revêt toutefois qu'un caractère provisoire dans l'attente du jugement à intervenir sur la requête tendant à l'annulation de l'autorisation d'urbanisme ou de la déclaration préalable en cause.

13. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que les dispositions en vigueur à la date de l'arrêté litigieux interdiraient que la demande puisse être accueillie pour un motif que l'administration n'a pas relevé ou que, par suite d'un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date de la présente ordonnance y ferait obstacle. Par suite, il doit être enjoint au maire de Sélestat, par une décision qui revêtira un caractère provisoire jusqu'à ce qu'il soit statué sur le recours en annulation, de délivrer un arrêté de non-opposition à la SAS Hivory, dans un délai de quinze jours suivant la notification de la présente ordonnance.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS Hivory qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la commune de Sélestat au titre des frais liés au litige. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Sélestat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS Hivory et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1 : L'exécution de l'arrêté du 8 décembre 2022 par lequel le maire de Sélestat s'est opposé à la déclaration préalable déposée par la SAS Hivory et de la décision rejetant son recours gracieux est suspendue.

Article 2 : Il est enjoint au maire de Sélestat de délivrer un arrêté de non-opposition à la SAS Hivory dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente ordonnance.

Article 3 : La commune de Sélestat versera à la SAS Hivory une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Sélestat présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Hivory et à la commune de Sélestat.

Fait à Strasbourg, le 26 mai 2023

Le juge des référés,

M. Bouzar

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin, en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,