Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2108609

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 25 octobre 2021, 11 mai 2022, 3 janvier 2023 et 22 septembre 2023, la société L'imprimerie production, représentée par Me Parisi, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler ou, à titre subsidiaire, de résilier totalement sans effet différé le contrat de délégation de service public conclu entre la commune de Rive-de-Gier et la société AOD Production relatif à la gestion de l'espace culturel " L'Imprimerie " ;

2°) de rejeter les conclusions de la commune de Rive-de-Gier tendant à la suppression de passages de ses écritures en application de l'article L. 741-2 du code de justice administrative ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Rive-de-Gier la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- il n'est pas justifié de la capacité juridique de la société AOD Production, la forme juridique sous laquelle cette société a candidaté n'étant pas clairement identifiée ;

- il n'est pas non plus justifié de ses capacités techniques, professionnelles et financières ;

- le critère de la valeur technique est irrégulier dès lors que, d'un coefficient de 50 %, il est décliné suivant des éléments d'appréciation imprécis et subjectifs, ce qui conduit à conférer à la commune de Rive-de-Gier une liberté de choix importante neutralisant les principes fondamentaux de la commande publique ;

- l'analyse des offres est incohérente avec les notes attribuées et révèle un manque de transparence et une rupture d'égalité dans le traitement des offres ;

- la procédure de négociation est irrégulière.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 décembre 2021, 10 novembre 2022 et 20 février 2023, la commune de Rive-de-Gier, représentée par Me Vivien, conclut au rejet de la requête ou, à titre subsidiaire, au maintien du contrat ou, à défaut, à sa résiliation avec un effet différé et, en tout état de cause, à la suppression des passages outrageants et diffamatoires du mémoire de la requérante enregistré le 3 janvier 2023 sur le fondement de l'article L. 741-2 du code de justice administrative et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société L'Imprimerie production au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est tardive ;

- les moyens soulevés par la société L'Imprimerie production ne sont pas fondés ;

- le contrat doit être maintenu en raison des nécessités de continuité du service public compte tenu de la spécificité de l'activité de théâtre qui implique une programmation à long terme ;

- à défaut, un effet différé devra être prévu afin de permettre la continuité du service et permettre de relancer une nouvelle procédure ;

- elle est fondée à demander sur le fondement de l'article L. 741-2 du code de justice administrative la suppression des affirmations de la requérante selon lesquelles le courriel en date du 26 juillet 2021 ne serait pas authentique, qui constituent des accusations graves et diffamatoires.

Des mémoires présentés pour la commune de Rive-de-Gier ont été enregistrés les 10 octobre 2023 et 17 juin 2024 et n'ont pas été communiqués.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Reniez,

- les conclusions de M. Reymond-Kellal, rapporteur public,

- et les observations de Me Parisi, représentant la société L'Imprimerie production, et de Me Radi, représentant la commune de Rive-de-Gier.

Une note en délibérée, présentée pour la commune de Rive-de-Gier, a été enregistrée le 8 juillet 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 23 juillet 2021, le conseil municipal de la commune de Rive-de-Gier a autorisé son maire a conclure avec la société AOD Production une délégation de service public pour la gestion pour une durée de six ans de l'espace culturel " L'Imprimerie ". La société L'Imprimerie production, délégataire sortant dont l'offre n'a pas été retenue, demande l'annulation ou, subsidiairement, la résiliation de la convention de délégation de service public.

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

Sur la fin de non-recevoir :

4. Le recours mentionné au point 2 doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Ce délai de deux mois ne peut commencer à courir que si ces mesures indiquent au moins l'objet du contrat et l'identité des parties contractantes ainsi que les coordonnées, postales ou électroniques, du service auprès duquel le contrat peut être consulté.

5. La commune de Rive de Gier soutient que la requête est tardive dès lors d'une part que l'attribution du contrat à la société AOD Production a été annoncée par une délibération du 21 juillet 2021 qui a été affichée en mairie et publiée sur le site internet de la commune, d'autre part que la presse s'est fait écho de cette attribution et enfin que la société L'Imprimerie production ayant demandé des documents relatifs à la passation de la délégation de service public à la préfète de la Loire par un courrier du 16 août 2021, soit avant la lettre de rejet de son offre du 26 août 2021, elle avait nécessairement connaissance de cette délibération. Toutefois, il ne résulte d'aucune pièce du dossier que la société L'Imprimerie production aurait été informée des modalités de consultation du contrat. La fin de non-recevoir opposée par la commune de Rive-de-Gier ne peut, dès lors, être accueillie.

Sur les conclusions à fin d'annulation ou de résiliation :

6. En premier lieu, les méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

7. Le règlement de la consultation précisait les différents éléments d'appréciation du critère de la valeur technique, pondéré à 50 %, et le nombre de points pouvant être accordé à chacun de ces éléments. Ces éléments d'appréciation portaient sur la qualité, l'originalité et la diversité du projet de programmation culturelle, la qualité des propositions concernant l'investissement dans les projets développés par la commune, l'adéquation du projet de programmation avec le projet culturel et d'animation de la commune et l'offre culturelle du territoire, les moyens mis en œuvre pour satisfaire les usagers, la capacité de réponse à l'évolution de la demande, la diversité du public ciblé, la capacité à travailler avec les autres partenaires tels que les centre sociaux et le milieu scolaire, la qualité de l'accueil du public et la mise en place de billetterie, la qualité des plans de communication, la pertinence des moyens et des outils de mesure de la qualité du service proposé et enfin l'embellissement et la valorisation des locaux. Le projet de contrat que les candidats devaient compléter comportait par ailleurs des indications sur les attentes de la commune. Il mentionnait notamment que le délégataire devrait mettre en œuvre une programmation culturelle complémentaire à celle proposée par la municipalité et portant sur le théâtre, la musique, l'humour, la danse, des festivals, des expositions, des événements culturels et festifs et des résidences d'artistes. Il était également précisé dans ce projet qu'il était demandé aux candidats de proposer des projets et des animations culturelles en collaboration avec les partenaires locaux associatifs et institutionnels et de s'impliquer dans les manifestations culturelles significatives dans la commune qui étaient énumérés. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le critère de la valeur technique était décliné suivant des éléments d'appréciation imprécis et subjectifs, conduisant à conférer à la commune Rive-de-Gier une liberté de choix importante neutralisant les principes fondamentaux de la commande publique, doit être écarté.

8. En deuxième lieu, le barème de notation du critère de la valeur technique, qui mentionnait les pourcentages de notation attribués selon que la demande était traitée avec une réflexion avancée et conforme, traitée et conforme au marché, traitée mais de manière peu explicite ou non traitée ou non conforme, ne conduisait pas, contrairement à ce que soutient la société L'Imprimerie production, à une appréciation aléatoire des offres et était suffisamment précis et compréhensible.

9. En troisième lieu, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, qui est suffisamment précis, que l'autorité concédante aurait attribué des notes incohérentes aux candidats ou mal apprécié leur offre. Par ailleurs, il ne résulte pas davantage de l'instruction que l'écart de notes entre les offres des deux candidats après la phase de négociation n'était pas justifié, alors que la commune fait valoir sans être sérieusement contestée que les réponses apportées par la société L'Imprimerie production lors de cette phase étaient très insuffisantes. Par suite, les moyens tirés d'un manque de transparence et d'une rupture d'égalité dans le traitement des offres doivent être écartés.

10. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 3124-1 du code de la commande publique : " Lorsque l'autorité concédante recourt à la négociation pour attribuer le contrat de concession, elle organise librement la négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. / (). ".

11. Il ne résulte pas de l'instruction que la société L'Imprimerie production aurait été dans l'impossibilité de proposer une amélioration de son offre, à supposer même que seules des précisions ou compléments lui aient été demandés lors de la phase de négociation, ou que les deux candidats n'auraient pas été traités de la même manière durant cette phase. Le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de négociation doit par suite être écarté.

12. En revanche et en dernier lieu, aux termes de l'article L. 3123-18 du code de la commande publique : " L'autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession. / (). ". Le règlement de consultation exigeait notamment un mémoire présentant les garanties professionnelles, les moyens techniques et humains du candidat et les références acquises.

13. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 3123-19 du code de la commande publique : " Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l'autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. ".

14. En l'absence de production du dossier de candidature de la société AOD Production, malgré une demande adressée par le tribunal en ce sens à la commune, il n'est pas établi, ainsi que le fait valoir la société L'Imprimerie production, que la forme juridique sous laquelle la société AOD Production a candidaté était identifiée dès le stade de la candidature et aucun élément n'est apporté s'agissant de ses capacités techniques, professionnelles et financières. Or en l'absence de ces éléments, l'offre de la société AOD Production doit être regardée comme incomplète. Un tel vice qui entache la validité du contrat, n'est pas régularisable. Il n'est pas d'une gravité telle qu'il justifierait l'annulation du contrat. En revanche, il y a lieu de prononcer la résiliation du contrat avec un effet différé qu'il convient de fixer au 1er janvier 2025 pour permettre à la commune de Rive-de-Gier de lancer, le cas échéant, une nouvelle procédure de passation tout en maintenant la continuité du service.

Sur la suppression de passages injurieux, outrageants ou diffamatoires :

15. Si les dispositions de l'article 41 de la loi du 29 juillet 1881, reproduites à l'article L. 741-2 du code de justice administrative, permettent aux juridictions, dans les causes dont elles sont saisies, de prononcer la suppression des écrits injurieux, outrageants ou diffamatoires, le mémoire de la société L'Imprimerie production enregistré le 3 janvier 2023 ne présente pas ces caractères. Les conclusions de la commune de Rive-de-Gier tendant à l'application de ces dispositions doivent par suite être rejetées.

Sur les frais du litige :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la société L'Imprimerie production, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance. Il y a lieu en revanche lieu de mettre à la charge de la commune de Rive-de-Gier la somme de 1 400 euros à verser à la société L'Imprimerie production au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : Le contrat conclu entre la commune de Rive-de-Gier et la société AOD Production est résilié à compter du 1er janvier 2025.

Article 2 : La commune de Rive-de-Gier versera à la société L'Imprimerie production une somme de 1 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions des parties sont rejetées pour le surplus.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société L'Imprimerie production, à la commune de Rive-de-Gier et à la société AOD Production.

Délibéré après l'audience du 27 juin 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Michel, présidente,

Mme Lacroix, première conseillère,

Mme Reniez, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 juillet 2024.

La rapporteure,La présidente,

E. ReniezC. Michel

La greffière,

K. Schult

La République mande et ordonne au préfet de la Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,