Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2409529

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 23 septembre 2024, et un mémoire complémentaire enregistré le 8 octobre 2024, la société Quinson Fonlupt, représentée par Me Corneloup, demande au juge des référés du tribunal, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure engagée par la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse pour l'attribution du lot n°2 " collecte, transport et traitement des déchets ménagers banals et des déchets inertes " de l'accord-cadre relatif à l'exploitation des déchèteries de l'agglomération, en ce qu'elle conduit à retenir l'offre de la société EGT environnement ;

2°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres, en mettant en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses ou, à titre subsidiaire de reprendre la procédure au stade de l'analyse des candidatures ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté d'agglomération s'est abstenue de vérifier le caractère anormalement bas de l'offre de la société attributaire, en ne mettant pas en œuvre les moyens que lui ouvrent les dispositions de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique ; plusieurs indices permettaient pourtant d'engager cette procédure, à savoir la différence importante entre le prix proposé par l'attributaire et le prix des autres offres, ainsi que l'écart avec les estimations de la communauté d'agglomération, mais aussi que la réduction drastique du prix proposé par l'attributaire en comparaison de la procédure précédente ; le prix proposé est inférieur de 23% à celui estimé dans l'avis rectificatif, lequel était cohérent avec les conditions d'exécution du précédent marché, confié également à la société EGT environnement ; il est aussi inférieur à celui proposé par la société requérante, alors que celle-ci dispose pourtant de lieux de vidage plus proches, et peut, contrairement à la société attributaire, broyer directement sur son site tous les déchets ;

- ce prix anormalement bas ne peut s'expliquer que par une masse salariale irréaliste ou des prix de rachat artificiels, et l'offre devait être écartée par application de l'article R. 2152-4 du code de la commande publique ;

- il y a également eu manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence ; en effet, les informations fournies sur le coût de la masse salariale des salariés du précédent marché à reprendre étaient équivoques, s'agissant de la masse salariale de l'encadrement ainsi que la masse salariale des conducteurs et la qualification des ouvriers à reprendre ;

- compte tenu de ces irrégularités, il y a lieu de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres, une fois celle de la société EGT environnement écartée, ou de l'analyse des candidatures pour permettre aux candidats de proposer un prix cohérent avec la masse salariale réelle à reprendre, le cas échéant en excluant la société EGT de la procédure de passation par application de l'article L. 2141-8 du code de la commande publique ;

- les caractéristiques et avantages de l'offre attributaire ne lui ont pas été communiqués, en méconnaissance de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique ;

- son offre a été dénaturée et le principe d'égalité de traitement des candidats a été méconnu, s'agissant de la notation des sous-critères " organisation du traitement et du recyclage " et " mesures environnementales en faveur de la transition écologique ", pour lesquels elle aurait dû avoir une note supérieure à celle de la société attributaire ; il aurait dû en être de même d'ailleurs pour le sous-critère " organisation de la collecte et du transport "

Par un mémoire en défense enregistré le 8 octobre 2024, la société EGT Environnement, représentée par Me Richon, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- aucun indice ne laisse présumer un prix anormalement bas ; le montant de son offre ne présente aucune disproportion manifeste avec les autres offres et se situe dans la fourchette prévue par le pouvoir adjudicateur ; les calculs opérés par la société sur les distances entre les lieux de vidage et de traitement sont basés sur des hypothèses non vérifiables et ne prennent en compte qu'une partie des éléments permettant la fixation du prix ; le marché précédent ne présentait pas les mêmes caractéristiques et ne peut servir de point de comparaison ; l'offre des prix détaillée contenue dans le bordereau de prix unitaire n'est pas un document communicable ; aucune erreur manifeste d'appréciation n'est démontrée ;

- les éléments relatifs à la masse salariale brute des employés dans le cadre du précédent marché ont été communiqués de manière détaillée et transparente.

Par un mémoire enregistré le 8 octobre 2024, et un mémoire complémentaire enregistré le 9 octobre 2024, la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse, représentée par Me Le Châtelier, conclut au rejet de la requête, et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'offre de la société attributaire n'apparaissant pas anormalement basse, elle n'avait pas à faire usage des dispositions de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, en lui demandant de fournir des précisions et justifications ; en effet, le montant du prix de la société attributaire était inférieur de 25% à celui du prix moyen des cinq autres offres, et de 13% en faisant abstraction d'une offre très élevée ; l'écart de prix n'est d'ailleurs que de 9% avec l'offre de la société requérante, laquelle ne la détaille d'ailleurs pas, alors qu'elle n'est pas couverte par le secret industriel et commercial ; l'argumentation de la société requérante est partielle et ne prend en compte qu'une partie des facteurs expliquant les coûts proposés ; aucune comparaison pertinente ne peut être faite avec le prix du marché précédent ; aucune erreur manifeste d'appréciation n'a donc été commise ;

- l'ensemble des éléments relatifs à la masse salariale de l'entreprise sortante a été fourni aux candidats, de manière à ce qu'ils puissent constituer leur offre ; elle n'avait pas à effectuer un contrôle sur les informations transmises et leur fiabilité ;

- elle a suffisamment informé la société requérante des caractéristiques de l'offre attributaire ;

- la société ne peut être lésée par la note qui lui a été attribuée s'agissant de sa valeur technique, dès lors que, même avec une note de 50/50, elle n'aurait pu remporter le marché ; sa note n'a pas été dénaturée ni celle de la société EGT Environnement.

La société Quinson Fonlupt a produit, le 9 octobre 2024, un nouveau mémoire, présenté sur le fondement des dispositions de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative par lequel elle annonce la production de pièces soumises au secret des affaires, à savoir son mémoire technique et son offre de prix dont elle n'a fourni aucune version occultée, pièces produites en version papier intégrale à l'audience.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle la présidente du tribunal a désigné M. Besse, président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Senoussi, greffière d'audience :

- le rapport de M. Besse ;

- les observations de Me Santana, pour Me Corneloup, représentant la société requérante, qui a repris ses conclusions et moyens, en précisant que le moyen tiré de la dénaturation portait sur son offre et non sur celle de la société attributaire ;

- les observations de Me Bosquet, pour Me Le Châtelier, représentant la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse, qui a repris ses conclusions et moyens ;

- les observations de Me Richon, pour la société EGT Environnement, qui a repris ses conclusions et moyens ; elle a précisé en outre, notamment, que la société EGT environnement sous-traite son activité de traitement des déchets, de sorte que les arguments de la société requérante selon lesquels elle serait insuffisamment outillée sont inopérants ; l'essentiel du transport étant effectué sur un site désigné par l'attributaire, les considérations de la société requérante sur le kilométrage qu'elle parcourrait pour aller sur ses propres sites de traitement ne peuvent établir que son offre aurait dû être moins bien notée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse a lancé une consultation en vue de la conclusion de trois accords-cadres pour l'exploitation des déchèteries de son territoire. Par courrier du 12 septembre 2024, elle a informé la société Quinson Fonlupt du rejet de son offre pour le lot n°2 " Collecte, transport et traitement des déchets ménagers banals et des déchets inertes ", celle-ci étant classée deuxième sur six avec un total de 94,48 sur 100, contre 100 pour l'offre retenue de la société EGC Environnement. La société Quinson Fonlupt demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation litigieuse.

Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.- Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique dispose : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. " Aux termes de l'article L. 2152-6 du code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. "

5. Le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

6. La société Quinson Fonlupt soutient que l'offre de la société EGT Environnement est manifestement sous-évaluée, ce qui aurait dû conduire l'acheteur à mettre en œuvre la procédure prévue à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, en lui demandant de fournir des précisions et justificatifs. Il résulte toutefois de l'instruction que l'offre retenue, d'un montant de 1 001 880 euros HT était comprise dans la fourchette d'estimation fournie par l'attributaire par avis rectificatif, qui retenait un prix entre 900 000 et 1,7 millions d'euros HT, soit un montant estimé en moyenne à 1,3 million d'euros. Cette offre n'était par ailleurs inférieure que de 9% à l'offre de la société requérante et de 13% à celle de l'offre moyenne des autres candidats, en faisant abstraction d'une offre manifestement surévaluée par rapport aux autres. Par ailleurs, l'analyse faite par la société requérante par rapport aux prix pratiqués par la société attributaire lors de l'exécution du dernier contrat sont sans pertinence, compte tenu des différences importantes dans la nature des prestations demandées. Enfin, l'argumentation de la société Quinson Fonlupt sur les raisons pour lesquelles elle estime que le prix proposé par la société EGT environnement aurait dû être plus élevé que le sien, notamment en raison des distances que doivent parcourir les camions de cette société pour transporter certains déchets sur leurs lieux de traitement, repose sur une analyse, d'ailleurs très partielle, d'une partie des prestations comprises dans le marché, la grande majorité des déchets devant être traité sur un site imposé par la communauté d'agglomération à l'ensemble des candidats. Par cette argumentation, la société n'établit nullement, en tout état de cause, que le prix proposé aurait été manifestement sous-évalué, dans des conditions de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, au regard de l'ensemble de ces éléments et notamment du faible écart de prix entre l'offre de la société retenue et celle de quatre des cinq autres candidats, la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse, en ne faisant pas application de la procédure prévue par les dispositions de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique lorsqu'est détectée une offre anormalement basse, n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation.

7. En deuxième lieu, le coût correspondant à la reprise de salariés imposée par les dispositions du code du travail ou par un accord collectif étendu constitue un élément essentiel du marché, dont la connaissance permet aux candidats d'apprécier les charges du cocontractant et d'élaborer utilement une offre, et dont le défaut de communication est susceptible de constituer un manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence.

8. En l'espèce, il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse a diffusé à l'ensemble des candidats un tableau mentionnant, pour chaque site, le nombre de salariés employés par l'ancien prestataire, le type de contrat, leurs expériences, anciennetés et qualifications, le coût de la masse salariale totale des personnes à reprendre, les divers avantages dont ils disposent, ainsi que des informations sur l'encadrement. Elle a ainsi fourni une information complète, sans manquer à ses obligations en matière de transparence. Alors qu'aucune disposition n'impose à l'acheteur de vérifier l'exactitude de ces informations ni de préciser aux candidats les conditions de mise en œuvre de cette obligation, la société requérante ne peut utilement mettre en cause la sincérité des données fournies, sans d'ailleurs apporter aucun élément probant à l'appui de ses allégations, ni faire état d'une ambiguïté dans les informations données sur le personnel d'encadrement, que n'impose pas de reprendre la convention collective, sans qu'elle ait d'ailleurs pu être induite en erreur sur ce point par les termes du cahier des clauses administratives particulières. Par suite, le moyen tiré du manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence doit être écarté.

9. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'acheteur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que l'acheteur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en méconnaissant ou en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

10. Pour soutenir que son offre aurait été dénaturée, la société Quinson Fonlupt conteste les notes qu'elle a obtenues s'agissant des sous-critères " organisation de la collecte et du transport ", " organisation du traitement et du recyclage " et " mesures environnementales en faveur de la transition écologique ". Toutefois, cette critique est dénuée de portée s'agissant des deux premiers sous-critère pour lesquels elle a obtenu la note maximale. S'agissant du troisième sous-critère, la société Quinson Fonlupt n'a pu être lésée par la note de 9/10 qui lui a été attribuée, alors que l'obtention d'une note maximale ne lui aurait pas permis d'être retenue. Au demeurant, la société requérante se borne pour l'essentiel à évoquer les mérites de l'offre de la société retenue, qui n'ont pourtant pas d'effet direct sur sa propre note, et ce de manière d'ailleurs peu étayée ou dénuée de pertinence, en ce qu'elle critique notamment le manque de moyens de cette société pour effectuer le traitement et recyclage de certains déchets, alors que celle-ci sous-traite cette activité. Par suite, la société requérante n'établit pas que son offre aurait été dénaturée. Par suite, le moyen doit être écarté.

11. En dernier lieu, aux termes de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. / Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché ".

12. Il résulte de l'instruction qu'en réponse à la demande de la société requérante, la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse l'a informée, par courrier du 20 septembre 2024, du montant de l'offre de la société attributaire et des notes qu'elle a obtenues pour chacun des critères et sous-critères. Dans ces conditions, l'acheteur a satisfait aux obligations qui lui sont imposées par les dispositions précitées.

13. Il résulte de ce qui précède que la société Quinson Fonlupt n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n°2 " collecte, transport et traitement des déchets ménagers banals et des déchets inertes " de l'accord-cadre relatif à l'exploitation des déchèteries de l'agglomération de Bourg-en-Bresse.

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur leur fondement par la société Quinson Fonlupt, partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante la somme de 1 400 euros à verser à la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse, d'une part, et à la société EGT Environnement, d'autre part, au titre des frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Quinson Fonlupt est rejetée.

Article 2 : La société Quinson Fonlupt versera à la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse la somme de 1 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Quinson Fonlupt versera à la société EGT Environnement la somme de 1 400 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Quinson Fonlupt, à la communauté d'agglomération du bassin de Bourg-en-Bresse et à la société EGT Environnement.

Fait à Lyon, le 11 octobre 2024.

Le juge des référés,

T. Besse

La greffière,

A. SenoussiLa République mande et ordonne à la préfète de l'Ain en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,