Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2007912

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 4 juin 2020, et un mémoire complémentaire, enregistré le 2 décembre 2020, la société Newpharma, représentée par Maîtres Etienne Wéry et Ronan Hardouin, demande au tribunal d'annuler la décision du 18 mai 2020 du directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, lui enjoignant, en application de l'article L. 470-1 du code de commerce, de prendre, dans un délai de 24 heures, toutes dispositions utiles afin que ne soient proposés à la vente, sur son site internet à destination des consommateurs français, que des gels hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle dont le prix de vente au détail n'excède pas les prix unitaires maximums par flacon fixés par le II de l'article 16 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020.

Elle soutient que :

- la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes est incompétente pour prononcer une telle injonction à l'encontre d'une société de droit belge ;

- la société a respecté le droit belge auquel elle est soumise ;

- les conditions procédurales strictes auxquelles est soumise la possibilité, pour un Etat membre, de restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre, possibilité prévue par le paragraphe 4 de l'article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (" directive sur le commerce électronique "), n'ont pas été respectées ; par ailleurs le régime procédural d'urgence n'a pas davantage été respecté ;

- la condition prévue par le ii) du a) du paragraphe 4 de l'article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 permettant à la France de restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre n'est pas remplie dès lors que les services de la société Newpharma n'ont pas porté atteinte à l'objectif de protection de la santé publique ni n'ont constitué un risque sérieux et grave d'atteinte à cet objectif ;

- la condition prévue par le iii) du a) du paragraphe 4 de l'article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 permettant à la France de restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre Etat membre n'est pas remplie dès lors que la mesure de plafonnement des prix de vente des gels ou solutions hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle prévue à l'article 16 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 est disproportionnée au regard de l'objectif de protection de la santé publique ; la DGCCRF n'apporte aucune preuve du caractère proportionné ;

- l'injonction attaquée est illégale et disproportionnée dès lors qu'elle l'oblige à vendre ses produits à perte ;

-la DGCCRF ne démontre pas qu'elle porte un risque sérieux et grave à l'objectif de santé publique ;

- elle est illégale dès lors qu'elle fait obstacle à la libre circulation des marchandises prévue par les dispositions du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 juillet 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- à titre principal, la requête a perdu de son objet et il n'y a plus lieu d'y statuer dès lors que le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 a été abrogé par l'article 59 du décret n°2020-663 du 31 mai 2020 et que l'encadrement du prix des gels hydro-alcooliques a été abrogé à compter du 2 juin 2021 par l'article 50 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021 ;

- à titre subsidiaire, les moyens soulevés, tirés de la méconnaissance de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, sont inopérants dès lors que la directive invoquée a été transposée en droit français par la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, le décret n° 2005-137 du 16 février 2005 pris pour l'application de l'article L. 134-2 du code de la consommation et l'ordonnance n° 2005-674 du 16 juin 2005 relative à l'accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique. ;

- à titre infiniment subsidiaire, les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par une ordonnance en date du 16 juillet 2021, la clôture de l'instruction a été reportée au 24 septembre 2021 à 12h.

Par un mémoire enregistré le 20 octobre 2021, la société Newpharma, représentée par Maîtres Etienne Wéry et Ronan Hardouin, déclare maintenir sa requête.

Elle soutient que la requête conserve son objet dès lors que l'injonction attaquée a produit des effets juridiques.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (" directive sur le commerce électronique ") ;

- la directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ;

- le code de commerce ;

- le code de la santé publique ;

- le code de la consommation ;

- la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ;

- le décret n° 2009-1630 du 23 décembre 2009 portant création d'un service à compétence nationale dénommé " service national des enquêtes ",

- le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ;

- le décret n°2020-663 du 31 mai 2020 ;

- le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B,

- et les conclusions de M. Blanc, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société Newpharma, dont le siège social est en Belgique, gère un site internet dédié à la vente de produits de pharmacie et de parapharmacie à destination des consommateurs français. A la suite de contrôles du site internet entre le 30 avril et le 4 mai 2020, les agents du service national des enquêtes de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ont dressé, le 4 mai 2020, un procès-verbal constatant différents manquements aux dispositions relatives à l'encadrement du prix maximum de vente des gels hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle prévu par l'article 11 du décret 2020-293 du 23 mars 2020 alors en vigueur. Ces manquements ont été notifiés à la société par un courrier du 5 mai 2020 et elle a présenté ses observations par un courrier du 7 mai 2020. Par une décision du 18 mai 2020, le service national des enquêtes de la DGCCRF lui a enjoint, en application de l'article L. 470-1 du code de commerce de prendre toutes dispositions utiles, dans un délai de 24 heures, afin que ne soient proposés à la vente, sur son site internet à destination des consommateurs français, que des gels hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle dont le prix de vente au détail n'excède pas les prix unitaires maximums par flacon fixés par l'article 16 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020. La société Newpharma demande l'annulation de cette injonction administrative.

Sur l'exception de non-lieu opposée par ministre de l'économie, des finances et de la relance :

2. Le ministre de l'économie, des finances et de la relance fait valoir que le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire ayant été abrogé par l'article 59 du décret n° 2020-663 du 31 mai 2020, la décision attaquée du 18 mai 2020 par laquelle le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, enjoint à la société Newpharma, en application de l'article L. 470-1 du code de commerce, de prendre toutes dispositions utiles afin que ne soient proposés à la vente, sur son site internet à destination des consommateurs français, que des gels hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle dont le prix de vente au détail n'excède pas les prix unitaires maximums par flacon fixés par le II de l'article 16 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 est devenue caduque et qu'ainsi il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions présentées par la société requérante. Toutefois, l'abrogation du décret du 11 mai 2020 par le décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 n'a pas eu pour effet de retirer l'injonction administrative attaquée. En outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que la décision d'injonction n'aurait reçu aucun début d'exécution. Dans ces conditions, la circonstance que la décision attaquée du 18 mai 2020 soit devenue caduque dès le 31 mai 2020 n'a pas eu pour effet de priver d'objet les conclusions de la société requérante tendant à son annulation. Par suite, l'exception de non-lieu opposée par le ministre de l'économie, des finances et de la relance doit être écartée.

Sur les conclusions à fins d'annulation :

3. Aux termes de l'article L. 3131-15 du code de la santé publique dans sa version en vigueur du 12 mai 2020 au 11 juillet 2020 : " I.- Dans les circonscriptions territoriales où l'état d'urgence sanitaire est déclaré, le Premier ministre peut, par décret réglementaire pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, aux seules fins de garantir la santé publique : () /8° Prendre des mesures temporaires de contrôle des prix de certains produits rendues nécessaires pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de certains produits. " Aux termes de l'article 16 du décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 susvisé dans sa version en vigueur à la date de la décision contestée : " I. - Les dispositions du présent article sont applicables à la vente des gels ou solutions hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle, quelle que soit leur dénomination commerciale. / II. - Les prix de la vente au détail des produits mentionnés au I ne peuvent excéder : 1° Pour les contenants correspondant à un volume inférieur ou égal à 50 ml, 35,17 euros par litre toutes taxes comprises, soit un prix unitaire par flacon de 50 ml maximum de 1,76 euro toutes taxes comprises ; / 2° Pour les contenants correspondant à un volume supérieur à 50 ml et inférieur ou égal à 100 ml, 26,38 euros toutes taxes comprises par litre, soit un prix unitaire maximum par flacon de 100 ml de 2,64 euros toutes taxes comprises ; / 3° Pour les contenants correspondant à un volume supérieur à 100 ml et inférieur ou égal à 300 ml, 14,68 euros toutes taxes comprises par litre, soit un prix unitaire maximum par flacon de 300 ml de 4,40 euros toutes taxes comprises ; / 4° Pour les contenants correspondant à un volume supérieur à 300 ml, 13,19 euros toutes taxes comprises par litre, soit un prix unitaire maximum par flacon d'un litre de 13,19 euros toutes taxes comprises. ".

4. Aux termes de l'article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (" directive sur le commerce électronique ") : " " 1. Chaque État membre veille à ce que les services de la société de l'information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné. / 2. Les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre. 3. Les paragraphes 1 et 2 ne sont pas applicables aux domaines visés à l'annexe / 4. Les États membres peuvent prendre, à l'égard d'un service donné de la société de l'information, des mesures qui dérogent au paragraphe 2 si les conditions suivantes sont remplies : / a) les mesures doivent être: / i) nécessaires pour une des raisons suivantes: () / - la protection de la santé publique, () / - la protection des consommateurs. ii) prises à l'encontre d'un service de la société de l'information qui porte atteinte aux objectifs visés au point i) ou qui constitue un risque sérieux et grave d'atteinte à ces objectifs ; iii) proportionnelles à ces objectifs; () " et aux termes de l'article 17 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique qui a procédé à la transposition de cette directive : " L'activité définie à l'article 14 (commerce électronique) est soumise à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établie, sous réserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services. / L'application de l'alinéa précédent ne peut avoir pour effet : 1° De priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles, conformément aux engagements internationaux souscrits par la France. Au sens du présent article, les dispositions relatives aux obligations contractuelles comprennent les dispositions applicables aux éléments du contrat, y compris celles qui définissent les droits du consommateur, qui ont une influence déterminante sur la décision de contracter. ".

5. Enfin, aux termes de l'article L. 511-3 du code de la consommation : " Les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à rechercher et constater les infractions ou les manquements aux dispositions mentionnées à la présente section dans les conditions définies par celles-ci. ". L'article L.511-7 de ce code précise : " Les agents sont habilités à rechercher et à constater les infractions ou les manquements aux dispositions : 19° Du titre II de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ". Aux termes de l'article L. 521-1 du même code: " Lorsque les agents habilités constatent un manquement ou une infraction avec les pouvoirs prévus au présent livre, ils peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre à un professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable qu'ils fixent, de se conformer à ses obligations ". Aux termes de l'article 1er du décret n° 2009-1630 du 23 décembre 2009 susvisé : " Il est créé un service à compétence nationale dénommé " service national des enquêtes ", rattaché au chef du service du soutien au réseau de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. ". Aux termes de l'article 2 du même décret : " Le service national des enquêtes a compétence pour réaliser sur l'ensemble du territoire national des enquêtes nationales et communautaires. / Ces enquêtes visent à la recherche et à la constatation des infractions et manquements au droit national et communautaire et à la collecte d'informations économiques, en matière de qualité et de sécurité des produits et services, de loyauté des transactions, de protection des intérêts des consommateurs ainsi que de bon fonctionnement des marchés et d'équilibre des relations commerciales entre entreprises. ".

6. En premier lieu, la société Newpharma fait valoir que la DGCCRF est incompétente pour prononcer l'injonction litigieuse à l'encontre d'une société de droit belge et ajoute qu'elle a bien respecté le droit belge auquel elle est soumise. Toutefois, il résulte de l'article 17 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 qui transpose la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000, que si l'activité de commerce électronique est soumise à la loi de l'Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l'exerce est établie, cette circonstance ne peut avoir pour effet de priver un consommateur ayant sa résidence habituelle sur le territoire national de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française relatives aux obligations contractuelles. Ainsi et dès lors que l'encadrement du prix des gels hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle constitue une obligation contractuelle définissant les droits du consommateur dans un contexte de crise sanitaire et ayant de ce fait une influence déterminante sur la décision de contracter, la DGCCRF était bien compétente pour imposer à la société requérante cette condition pour la délivrance au détail, sur le territoire français, de produits offerts à la vente à distance au moyen de services de la société de l'information.

7. Par ailleurs, la décision attaquée du 18 mai 2020 a été signée par Mme C A, inspectrice de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes qui, en application des dispositions précitées au point 5 du jugement, était compétente pour adresser à la société Newpharma une injonction administrative en application de l'article L. 521-1 du code de la consommation. Les moyens tirés de ce que seul le droit belge lui était applicable et de ce que la DGCCRF n'était pas compétente pour prendre à son égard la décision attaquée doivent donc être écartés.

8. En deuxième lieu si la société Newpharma soutient que la décision attaquée et le décret qui la fonde n° 2020-548 du 11 mai 2020 méconnaissent le 2. de l'article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 qui prévoit que les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l'information en provenance d'un autre État membre ainsi que le 4. de cet article qui vise la procédure devant être respectée en cas de dérogation, il ressort du 3. de ce même article que les paragraphes 1 et 2 ne sont pas applicables aux domaines visés à l'annexe, soit en particulier : " les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs ". Or, la mesure d'encadrement du prix des gels ou solutions hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle prévue par le décret n° 2020-548 du 11 mai 2020 constitue une obligation contractuelle ayant pour objet, dans un contexte de crise sanitaire, de protéger les droits du consommateur d'accéder à un produit d'une particulière nécessité, ainsi que l'explicite le considérant 55 de cette directive qui indique que " la présente directive ne saurait avoir pour effet de priver le consommateur de la protection que lui procurent les règles impératives relatives aux obligations contractuelles prévues par le droit de l'État membre dans lequel il a sa résidence habituelle " . Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, elle ne peut, en tout état de cause, utilement invoquer le 2. et le 4. de l'article 3 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000. Les moyens tirés de la méconnaissance de ces dispositions et de la procédure permettant de mettre en œuvre une dérogation doivent être écartés.

9. En troisième lieu, la société Newpharma soutient que la décision lui enjoignant de se conformer aux dispositions de l'article 16 du décret 2020-548 précité du 11 mai 2020, en prenant toutes dispositions utiles afin que ne soient proposés à la vente, sur le site internet www.newpharma.fr à destination des consommateurs français, que des gels hydro-alcooliques destinés à l'hygiène corporelle dont le prix de vente au détail n'excède pas les prix unitaires maximum par flacon fixés par le II du même article, est illégale car, s'approvisionnant dans un autre Etat membre que la France où le prix sur le marché de gros n'est pas régulé, son coût d'approvisionnement est supérieur au prix maximum que la décision tend à imposer et l'oblige ainsi à vendre ses produits à perte. Toutefois, l'injonction administrative attaquée n'a pas eu pour effet de lui interdire de s'approvisionner auprès de grossistes établis en France ni ne lui a imposé de vendre ses produits sur le marché français à perte. Il lui était donc loisible, si elle estimait qu'au vu des prix maximums imposés par le décret 2020-548 précité pour la vente au détail des gels hydro-alcooliques, il n'était plus rentable de poursuivre la vente des produits visés par l'injonction, de cesser de proposer, à destination des consommateurs français, la vente au détail des gels hydro-alcooliques. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'injonction administrative attaquée serait illégale dès lors qu'elle l'obligerait à vendre ses produits à perte ne peut qu'être écarté ainsi que celui tiré de ce que l'injonction litigieuse lui imposerait de commettre un acte illégal contraire aux principes de légalité et de proportionnalité.

10. En quatrième lieu, aux termes de l'article 34 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " Les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres ". Aux termes de l'article 36 : " Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons () de protection de la santé et de la vie des personnes (). Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres ".

11. Si la société Newpharma fait valoir que le décret 2020-548 précité du 11 mai 2020 ainsi que la décision attaquée représentent une restriction à la libre circulation des marchandises et méconnaissent ainsi les dispositions des articles 28 à 36 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, il ressort toutefois des pièces du dossier que le décret en litige et la décision attaquée qui en fait application sont fondés, notamment, sur un motif de protection de la santé des personnes, motif qui en vertu de l'article 36 du Traité est au nombre de ceux qui justifient qu'il soit dérogé au principe de l'interdiction des mesures d'effet équivalant à une restriction à la libre circulation des marchandises au sens de l'article 34 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle mesure temporaire de contrôle des prix des gels hydro-alcooliques rendue nécessaire pour prévenir ou corriger les tensions constatées sur le marché de ces produits ne permettrait pas d'atteindre les objectifs ainsi poursuivis, ni qu'elle irait au-delà de ce qui est nécessaire pour que ces objectifs soient atteints. Par suite, le moyen doit être écarté.

12. Enfin, la mesure d'injonction prononcée à l'encontre de la société requérante alors que les nouveaux contrôles de la DGCCRF effectués en avril et mai 2020 ont révélé que la totalité des gels hydro alcooliques proposés à la vente sur son site internet ne respectaient pas les limites de prix fixées par le pouvoir réglementaire n'apparait ni injustifiée, ni disproportionnée au regard des manquements ainsi reprochés.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Newpharma tendant à l'annulation de la décision d'injonction du 18 mai 2020 doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Newpharma est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Newpharma et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 28 juin 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Evgénas, présidente,

M. Le Bianic, premier conseiller,

Mme de Saint Chamas, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 juillet 2022.

La présidente,

J. EVGENAS

L'assesseur le plus ancien,

T. LE BIANIC

La greffière,

C. LELIEVRE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.