Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2226985

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 29 décembre 2022, la société HP BTP, représentée par

Me Cavoizy, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler, au stade de l'analyse des offres, la procédure adaptée ouverte engagée par Eau de Paris pour la passation du marché de travaux ayant pour objet la réhabilitation de la galerie " Bercy-Villette " ;

2°) d'enjoindre à Eau de Paris de reprendre la procédure, à ce stade, en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;

3°) de mettre à la charge d'Eau de Paris la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les motifs de rejet de son offre, ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ne lui ont pas été correctement et complètement communiqués par Eau de Paris ;

- le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté les règles qu'il s'était fixé dans le règlement de consultation ; elle a obtenu la note de 3, 5/ 6 au critère " valeur technique ", alors que celle de 3/4 lui avait été attribuée pour chacun des deux sous-critères (méthodologie de réalisation ; planification des travaux) ;

- le contenu de son offre a été dénaturé par le pouvoir adjudicateur, car elle est un des acteurs majeurs du domaine d'activité concerné, disposant de toutes les références et expériences requises, et la commission d'analyse des offres a estimé son offre satisfaisante sur le plan technique.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 janvier 2023, Eau de Paris, représentée par Me Gauch, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société HP BTP sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- par un courrier du 15 décembre 2022, elle avait informé la requérante du rejet de son offre et du nom de l'attributaire pressenti, et lui avait communiqué leurs notes respectives pour chaque critère ; toutefois, ce courrier comportait une erreur sur l'analyse du critère " valeur technique " de l'offre de la requérante qui ne correspondait pas à celle-ci, mais à celle d'un autre candidat évincé ; par un courrier du 10 janvier 2023, Eau de Paris a corrigé cette erreur en communiquant à la requérante l'analyse du critère " valeur technique " correspondant à son offre et l'a informée des caractéristiques et avantages de l'offre retenue ;

- les autres moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme A B pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 16 janvier 2023 à 9h30, en présence de

Mme Céline Yahiaoui, greffière d'audience, Mme A B a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Cavoizy, représentant la société HP BTP, qui maintient ses conclusions et développe les moyens soulevés dans la requête ; Me Cavoizy souligne que la seconde version de l'analyse de l'offre de la société HP BTP a été communiquée après la saisine du juge du référé précontractuel et en réponse à cette saisine ; il soutient que l'analyse de l'offre de sa cliente par le pouvoir adjudicateur, dans cette seconde version, en dénature le contenu ;

- et les observations de Me Millard, représentant Eau de Paris, qui maintient ses conclusions et explicite les arguments présentés dans les écritures ; Me Millard explique qu'Eau de Paris a fait une erreur de copier-coller dans le courrier du 15 décembre 2022 ; il soutient que les observations présentées par la requérante tiennent à des divergences d'appréciation sur la valeur de son offre, mais ne permettent pas de caractériser une dénaturation de son contenu.

A l'issue de l'audience, les parties présentes ont été informées de ce que la clôture d'instruction était différée au lundi 23 janvier 2023 à 16 heures.

Par un mémoire enregistré le 19 janvier 2023, la société HP BTP, représentée par

Me Cavoizy, maintient ses conclusions et moyens ; elle soutient en outre que rien ne permet d'établir que la seconde version de l'analyse de l'offre concerne bien la sienne, et qu'il existe des incohérences dans cette analyse traduisant une dénaturation de l'offre.

Par un mémoire enregistré le 23 janvier 2023 à 9 h 59, avant la clôture de l'instruction, Eau de Paris, représentée par Me Gauch, maintient ses conclusions et moyens ; elle soutient que l'analyse du critère " valeur technique " contenue dans le courrier du 10 janvier 2023 concerne bien l'offre de la requérante et que celle-ci n'apporte aucun élément susceptible d'établir le contraire ; elle fait valoir que la société requérante se borne à critiquer l'appréciation portée sur son offre, sans établir qu'elle serait entachée d'une altération manifeste de son contenu.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 22 septembre 2022, Eau de Paris a lancé une procédure adaptée ouverte pour la passation d'un marché public de travaux ayant pour objet la réhabilitation de la galerie " Bercy-Villette ", située dans les 10e et 19e arrondissements de Paris. Après l'analyse des offres initiales déposées par les candidats, Eau de Paris a engagé une procédure de négociation avec les trois soumissionnaires les mieux classés, parmi lesquels se trouvait le groupement HP BTP/ NOUVETRA. A l'issue de cette phase de négociation, le groupement a remis une offre finale. Par un courrier du 15 décembre 2022, Eau de Paris a informé la société HP BTP, mandataire du groupement, que son offre n'a pas été retenue. La société HP BTP demande l'annulation, au stade de l'analyse des offres, de la procédure de passation du marché.

Sur le cadre juridique :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du code précité : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / () ". Enfin, l'article L. 551-10 du même code dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

Sur les conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation :

3. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". L'article R. 2181-2 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée, précise que : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur./ Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. "

4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a notamment pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 15 décembre 2022, reçu le

20 décembre 2022 par la société HP BTP, Eau de Paris a informé la requérante du rejet de son offre, lui a indiqué le nom de l'attributaire et communiqué ses notes pour chaque critère et celles de l'attributaire. Eau de Paris a également communiqué à la société l'analyse détaillée de son offre, comprenant des appréciations littérales et des notes sur les deux sous-critères du critère " valeur technique ". Toutefois, par un courrier du 10 janvier 2023, produit dans le cadre de la présente instance, Eau de Paris a informé la société HP BTP que son précédent courrier du 15 décembre 2022 comportait une erreur matérielle. Elle lui a indiqué que si ses notes et celles de l'attributaire pour chaque critère étaient exactes, l'analyse détaillée du critère " valeur technique ", qui lui avait été communiquée, ne correspondait pas à son offre, mais à celle d'un autre candidat évincé. Pour rectifier cette erreur, Eau de Paris a communiqué à la requérante l'analyse détaillée de son offre. Elle lui a également transmis par le même courrier l'analyse détaillée de l'offre de l'attributaire. Si la société HP BTP met en doute l'authenticité de l'analyse détaillée de son offre, qui lui a été communiquée par le courrier du 10 janvier 2023, elle n'apporte aucun élément ni ne donne aucune précision au soutien de cette allégation. Il résulte par ailleurs de l'instruction qu'après avoir engagé des négociations avec trois soumissionnaires, la société SADE, la société Colas et le groupement HP BTP / NOUVETRA, Eau de Paris a retenu l'offre de la société SADE, ayant obtenu la note de 20/20 (6/6) au critère " valeur technique ", avec celles de 4/4 aux deux sous-critères, et a écarté l'offre de la société Colas, classée en deuxième position, et celle du groupement HP BTP / NOUVETRA, classée en troisième position. L'analyse détaillée du critère " valeur technique ", communiquée par erreur à la requérante dans le courrier du 15 décembre 2022, mentionne, sous le tiret " Gestion des interfaces ", que " les tâches sont bien définies entre les membres du groupement : Colas () ; SPAC () et Soleffi ", SPAC et Soleffi étant les sous-traitants de la société Colas. Elle concerne donc bien l'offre de la société Colas, et non celle de la requérante. Il ne ressort pas des écritures de la requérante ni des pièces du dossier que la nouvelle version de l'analyse du critère " valeur technique ", communiquée par le courrier du 10 janvier 2023, comporte des incohérences ou des discordances avec le contenu de son offre, susceptibles de faire penser qu'elle ne la concernerait pas. De plus, alors que l'analyse de l'offre de la société Colas indique que les deux sous-critères techniques ont obtenu la note de 3/4, l'analyse communiquée à la requérante le 10 janvier 2023 mentionne les notes de 2/4 au premier sous-critère et 3/4 au second sous-critère, qui sont cohérentes avec la note globale de 11, 67/20 (3,5/6) du critère " valeur technique ", communiquée par le courrier du 15 décembre 2022, ainsi qu'avec le classement de l'offre de la requérante en troisième position, derrière celle de la société Colas, dont les notes aux deux sous-critères techniques sont meilleures. Dans ces conditions, la société HP BTP a obtenu communication des informations de nature à lui permettre de connaître précisément les motifs de rejet de sa candidature ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, dans un délai suffisant pour contester utilement son éviction. Le moyen sera écarté.

6. En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

7. D'une part, si la société HP BTP fait valoir une incohérence dans la notation du critère " valeur technique " de son offre, il résulte de l'instruction que cette incohérence, entre la note globale de 11, 67/20 (3,5/6) du critère " valeur technique " et les notes de 3/4 des deux sous-critères, qui lui ont été communiquées par le courrier du 15 décembre 2022, résulte de l'erreur matérielle commise par Eau de Paris dans la rédaction de ce courrier, qu'elle a corrigée en adressant à la requérante par le courrier du 10 janvier 2023 l'analyse détaillée du critère " valeur technique " correspondant à son offre, qui mentionne les notes exactes des deux sous-critères. Or, comme il a été indiqué au point 6, ces notes de 2/4 et 3/4 sont cohérentes avec la note globale du critère " valeur technique ". D'autre part, il ressort de l'analyse détaillée de l'offre de la société requérante qu'Eau de Paris a pris en compte, pour évaluer le sous-critère de la méthodologie de réalisation des travaux, un élément d'appréciation " concernant la bonne tenue du planning pendant l'arrêt d'eau de la conduite " Bercy-Villette " ". Celui-ci n'est pas sans lien avec ce sous-critère, étant donné que l'impact d'une méthodologie de réalisation sur l'organisation et le calendrier des travaux est un élément permettant d'apprécier sa qualité. Contrairement à ce que soutient la requérante, la circonstance qu'il puisse également servir à l'appréciation du sous-critère de planification des travaux en adéquation avec les moyens matériels et humains, ne fait pas obstacle à ce qu'il soit également pris en compte pour apprécier la méthodologie de réalisation des travaux, dès lors qu'il n'est que l'un des éléments d'appréciation parmi d'autres de la qualité de cette méthodologie. Le moyen sera écarté dans ces deux branches.

8. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l'acheteur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que l'acheteur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

9. D'une part, si la société HP BTP soutient qu'elle est un acteur majeur du secteur, et dispose de toutes les références et expériences requises, ces circonstances, à les supposer établies, sont sans incidence sur l'appréciation d'une éventuelle dénaturation du contenu de son offre par Eau de Paris. D'autre part, si la requérante conteste " les doutes concernant la bonne tenue du planning pendant l'arrêt d'eau de la conduite " Bercy-Villette ", émis par l'acheteur dans l'analyse de son offre, en faisant valoir qu'elle a donné des garanties sur sa capacité à mobiliser des moyens supplémentaires et à intervenir dans un délai resserré, dans le mémoire remis à la suite de la réunion de négociation, elle conteste ainsi l'appréciation portée par Eau de Paris sur la valeur et les mérites de son offre et ne démontre pas que celle-ci a méconnu ou manifestement altéré les termes de cette offre. Enfin, si la société HP BTP estime qu'il y a une incohérence entre les doutes sur la bonne tenue du planning exposés dans l'évaluation du premier sous-critère sur la méthodologie de réalisation des travaux, et l'appréciation globalement satisfaisante de la planification des travaux dans l'évaluation du second sous-critère, il ressort de l'analyse détaillée de son offre qu'Eau de Paris a nuancé cette appréciation en rappelant " les doutes existants sur la méthodologie de réalisation de certaines tâches (précisées en synthèse du sous-critère 1) qui peuvent néanmoins avoir un impact sur le planning ". Le moyen sera écarté.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la société HP BTP n'est pas fondée à demander l'annulation, au stade de l'analyse des offres, de la procédure adaptée ouverte engagée par Eau de Paris pour la passation du marché de travaux ayant pour objet la réhabilitation de la galerie " Bercy-Villette ".

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge d'Eau de Paris, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais de l'instance.

12. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société HP BTP la somme de 1 500 euros, à verser à Eau de Paris, au titre de ces mêmes dispositions.

ORDONNE

Article 1er : La requête de la société HP BTP est rejetée.

Article 2 : La société HP BTP versera à Eau de Paris la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société HP BTP, à Eau de Paris et à la société SADE Travaux spéciaux.

Fait à Paris, le 26 janvier 2023.

Le juge des référés,

L. B

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2226985/3-5