Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2309784

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 avril et 23 mai 2023, la société

AB Medica, représentée par Me Robert-Vedie, demande au tribunal :

1°) de suspendre l'accord-cadre n°23-104E conclu par l'Agence Générale des Equipements et Produits de Santé (AGEPS) de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) avec la société ConMed France à compter de l'enregistrement de la présente requête et pendant la durée de l'instance ;

2°) d'annuler ou à tout le moins de résilier le marché n°23-104E ;

3°) de mettre à la charge de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société AB Medica soutient que :

- l'AP-HP avec laquelle elle est liée par un contrat d'une durée de quarante-huit mois conclu le 28 octobre 2021 ayant pour objet la fourniture d'insufflateurs de dioxyde de carbone (CO2) à basse pression pour cœlioscopie, a conclu le 14 mars 2023 avec la société ConMed un marché ayant le même objet sans mise en œuvre d'une procédure de publicité et de mise en concurrence ;

- elle est recevable à agir contre ce marché en vertu de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, dès lors qu'après avoir commercialisé en tant que distributeur exclusif l'insufflateur de CO2 portant la marque AirSeal de la société ConMed, elle commercialise désormais un dispositif de marque Lexion concurrent du AirSeal désormais commercialisé par la société ConMed ; en l'absence de publication d'un avis d'attribution, le délai de recours est de six mois à compter de la conclusion du marché ; l'absence de procédure de publicité et de mise en concurrence préalable l'a privée de la possibilité de présenter une offre de fourniture de son produit Lexion ;

- le marché conclu devait être soumis à une procédure de publicité et mise en concurrence dès lors que son montant excède selon toute vraisemblance le seuil de 215 000 euros prévu en matière de marché de fournitures ;

- l'AP-HP ne pouvait se fonder sur l'article R. 2122-3 du code de la commande publique pour se dispenser d'une telle procédure de publicité et mise en concurrence, dès lors qu'il n'est pas démontré que seuls les produits de la société ConMed sont de nature à répondre aux besoins de l'AP-HP, un éventuel droit d'exclusivité ne pouvant résulter que de la certification d'un organisme extérieur et non d'un simple certificat d'exclusivité ;

- l'AP-HP ne pouvait se fonder sur cet article dès lors en outre que la société ConMed n'est pas la seule à pouvoir commercialiser les produits AirSeal.

Par un mémoire, enregistré le 16 mai 2023, la société ConMed France SAS, représentée par Me Vonnick Le Guillou, conclut au rejet de la requête présentée par la société AB Medica et à ce que soit mise à sa charge une somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société ConMed France SAS soutient que :

- le marché pouvait être passé sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement du 3° de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique, dès lors que seule ConMed est en mesure de fournir l'insufflateur de CO2 AirSeal puisque AB Medica n'est plus distributrice du produit en vertu des stipulations du contrat de distribution liant les deux sociétés qui a expiré le 31 décembre 2021 ; la seule société distributrice est ConMed depuis le 1er janvier 2022 ; en effet, le contrat du 28 octobre 2021 liant l'AP-HP avec la société AB Medica a été résilié par l'établissement hospitalier, de sorte que la société AB Medica ne peut s'en prévaloir auprès de ConMed afin d'être approvisionnée en produits AirSeal ; en outre, le produit faisant l'objet du marché conclu entre ConMed et l'AP-HP est le nouveau produit AirSeal Robotic Solution distribué sur le marché français postérieurement à l'expiration du contrat de distribution liant ConMed et AB Medica de sorte que cette dernière ne peut procéder à sa commercialisation ;

- le produit AirSeal Robotic Solution ne peut être substitué par le produit " Always Pneumo 50/30 " de marque Lexion commercialisé par AB Medica, quand bien même les deux produits sont des insufflateurs de CO2 utilisés dans le cadre de cœlioscopie.

Par un mémoire, enregistré le 17 mai 2023, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris, représentée par Me Gaboriau, conclut au rejet de la requête de la société AB Medica et à ce qu'il soit mis à sa charge une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

L'AP-HP soutient que :

- la passation du marché en litige sans publicité ni mise en concurrence est justifiée en vertu du 3° de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique par l'existence d'un droit d'exclusivité, qui ressort notamment d'un certificat d'exclusivité portant sur le dispositif AirSeal qui offre de manière exclusive " une technologie de trocart sans valve " et qui permet l'évacuation en continue des fumées chirurgicales, technologie dont les dispositifs concurrents n'offrent pas d'équivalent ; l'intérêt du dispositif AirSeal a été mis en évidence par le comité des dispositifs médicaux stériles (CODIMS) de la commission centrale du médicament et des dispositifs médicaux stériles (COMEDIMS) de l'AP-HP compte tenu de la stabilité du pneumopéritoine et de l'aspiration des fumées qu'il permet ;

- la société AB Medica n'est pas en mesure de fournir le dispositif AirSeal nécessaire à la satisfaction des besoins de l'AP-HP dès lors que le contrat d'approvisionnement la liant avec la société ConMed a expiré ;

- le produit de marque Lexion commercialisé par la société AB Medica n'offre pas les mêmes avantages techniques que le produit AirSeal, même si un futur référencement par le CODIMS est envisageable.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Dubois, premier conseiller, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 24 mai 2023, tenue en présence de

Mme Tardy-Panit, greffière d'audience, M. Dubois a donné lecture de son rapport et entendu :

- les observations de Me Robert-Vedie, pour la société AB Medica ;

- les observations de Me Gaboriau, pour l'AP-HP ;

- les observations de Me Lemniai, pour la société ConMed France SAS.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Deux notes en délibéré, présentées par la société AB Medica ont été enregistrées les 24 et 25 mai 2023, après clôture de l'instruction.

Une note en délibéré, présentée par l'AP-HP a été enregistrée le 24 mai 2023, après clôture de l'instruction.

Une note en délibéré, présentée par la société ConMed a été enregistrée le 24 mai 2023, après clôture de l'instruction.

Considérant ce qui suit :

1. L'assistance publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a conclu le 14 mars 2023 avec la société ConMed France un accord-cadre à bons de commande n° 23-104E d'une durée de douze mois reconductible trois fois par tacite reconduction aux fins de fourniture du dispositif médical AirSeal, insufflateur de dioxyde de carbone à basse pression pour cœlioscopie, qu'elle produit et commercialise. L'acte d'engagement prévoit que le montant maximum du marché est estimé à un montant de 5 500 000 euros HT. Conclue à l'issue d'une procédure négociée, la signature du marché n'a été précédée d'aucune mesure de publicité ni mise en concurrence et n'a fait l'objet d'aucun avis d'attribution. La société AB Medica, ancien distributeur exclusif en France de l'insufflateur AirSeal en vertu d'un contrat de distribution la liant à la société CONMED expirant au 1er janvier 2022, désormais distributeur d'un produit concurrent de marque Lexion, demande au tribunal l'annulation ou la résiliation de ce marché.

Sur la légalité du recours à la procédure négociée par l'AP-HP :

2. D'une part, aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". L'article L. 551-14 du même code dispose : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats () ". Aux termes de l'article L. 551-17 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif ou son délégué peut suspendre l'exécution du contrat, pour la durée de l'instance, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l'emporter sur ses avantages ". L'article L. 551-18 du code prévoit que : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite ". Aux termes de l'article L. 551-19 de ce code : " Toutefois, dans les cas prévus à l'article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d'intérêt général. / Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d'un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l'intérêt économique atteint n'est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public ou encore si la nullité du contrat menace sérieusement l'existence même d'un programme de défense ou de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts de sécurité de l'Etat ".

3. D'autre part, aux termes de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique : " L'acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes: /() 2° Des raisons techniques () / 3o L'existence de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle. /Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2o et 3o n'est justifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché ". Pour recevoir légalement application, ces dispositions exigent non seulement des raisons techniques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité, mais, en outre, que celles-ci rendent indispensable l'attribution du marché à un prestataire déterminé.

4. Pour justifier la conclusion avec la société ConMed France d'un accord-cadre aux fins d'approvisionnement en insufflateurs de dioxyde de carbone à basse pression sans mettre en œuvre de procédure de publicité et de mise en concurrence, l'AP-HP s'est fondée sur le certificat d'exclusivité émis par cette société par lequel elle " s'engage sur le caractère exclusif du dispositif AirSeal IFS et de son consommable (trocarts et tubulures) ". Selon l'AP-HP, grâce à son trocart sans valve, ce dispositif serait le seul sur le marché à combiner, lors notamment d'une procédure de cœlioscopie, une insufflation de dioxyde de carbone à basse et constante pression, permettant d'assurer la stabilité du pneumopéritoine, et l'évacuation des fumées chirurgicales dégagées par l'opération. La société AB Medica soutient toutefois être en mesure de commercialiser un dispositif médical concurrent, lancé sur le marché en 2022, l'insufflateur AlwaysPneumo 50/30 de marque Lexion permettant également une insufflation à basse et constante pression de dioxyde de carbone, une aspiration et une évacuation des fumées en continu ainsi, en outre, que la maitrise de la température corporelle et du taux d'humidité du patient, avantage que ne procurerait pas le dispositif AirSeal de la société ConMed. Au soutien de son moyen, la société AB Medica fait état à la barre de ce que le produit de marque Lexion qu'elle commercialise a été retenu dans le cadre de marchés publics conclus avec d'autres centres hospitaliers français, et verse aux débats une attestation d'un Professeur des universités, praticien hospitalier, chef du service de gynécologie-obstétrique de l'hôpital Lariboisière, documentant les avantages du dispositif de la société Lexion par rapport au dispositif AirSeal et attestant de l'intérêt que présente ce produit lors de procédures de cœlioscopies. Si, pour écarter la valeur probante de ce document, l'AP-HP argue à la barre du manque d'impartialité de ce praticien, auquel la société ConMed France aurait refusé un financement pour une conférence médicale, cette seule circonstance ne permet pas à elle seule de remettre en cause le constat des qualités prêtées par ce professionnel de santé, sur la base de critères objectifs, au produit de marque Lexion commercialisé par la société AB Medica. Il ressort en outre des échanges menés à la barre qu'au moins un autre opérateur économique est présent sur le marché des insufflateurs de dioxyde de carbone à basse pression, la marque Stryker. Si l'AP-HP et la société ConMed font certes valoir en défense, d'une part, que le dispositif de marque Lexion ne serait pas un dispositif intégré dès lors qu'il ne permettrait l'évacuation des fumées chirurgicales qu'avec l'ajout d'un consommable complémentaire et, d'autre part, que le dispositif AirSeal IFS serait le plus performant sur le marché car le seul à disposer d'un trocart sans valve assurant une meilleure protection de l'optique contre les salissures, l'existence de ces différences techniques ne permet pas à elle seule d'établir que les autres dispositifs commercialisés sur le marché des insufflateurs de dioxyde de carbone ne seraient pas susceptibles de constituer des solutions de remplacement raisonnables au dispositif médical AirSeal proposé par la société ConMed. Par ailleurs, l'AP-HP ne saurait utilement se prévaloir de ce que seul le dispositif AirSeal bénéficierait, au sein de ses hôpitaux, d'un référencement de la commission centrale du médicament et des dispositifs médicaux stériles (COMEDIMS) alors que le dispositif commercialisé par Lexion serait lui en cours d'évaluation, dès lors notamment que la possibilité pour un opérateur économique de concourir aux procédures de mise en concurrence initiées par l'AP-HP n'est pas subordonnée au référencement préalable de ses produits par la COMEDIMS. Par suite, compte tenu de la présence sur le marché des insufflateurs de dioxyde de carbone à basse pression de plusieurs opérateurs concurrents susceptibles de répondre à ses besoins, et en l'absence de raisons techniques ou tenant à l'existence de droits d'exclusivité rendant indispensable l'attribution du marché à la société ConMed France, l'AP-HP ne pouvait légalement se fonder sur les dispositions de l'article R. 2122-3 du code de la commande publique pour procéder à la signature de l'accord-cadre en litige à l'issue d'une procédure négociée menée sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Sur les conséquences à tirer de l'absence de mise en œuvre des mesures de publicité requises :

5. L'AP-HP ne fait valoir aucune raison impérieuse d'intérêt général qui justifierait que soit substituée à l'annulation de l'accord-cadre conclu avec la société ConMed sa résiliation ou la réduction de sa durée en application des dispositions précitées de l'article L. 551-19 du code de justice administrative. L'AP-HP ne fait pas davantage état dans ses écritures ou à la barre d'un motif d'intérêt général susceptible de justifier que l'annulation de l'accord cadre soit prononcée avec un effet différé. La société AB Medica fait en revanche état de ce qu'aucune rupture d'approvisionnement d'insufflateurs de dioxyde de carbone à basse pression n'est susceptible de résulter d'une annulation de l'accord-cadre conclu avec la société ConMed, dès lors que l'AP-HP dispose encore de la possibilité d'émettre auprès d'elle des commandes de dispositifs médicaux AirSeal sur le fondement d'un marché conclu le 28 octobre 2021, commandes auxquelles elle est en mesure de répondre. Dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête, il y a lieu de prononcer l'annulation de l'accord-cadre à bons de commande n° 23-104E conclu le 14 mars 2023 entre l'AP-HP et la société ConMed France. Il n'y a en revanche plus lieu de prononcer la suspension de cet accord-cadre pendant la durée de l'instance.

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

6. En application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu de mettre à la charge de l'AP-HP, partie perdante dans la présente instance, une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société AB Medica et non compris dans les dépens.

7. En revanche les mêmes dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées à ce titre par l'AP-HP et par la société ConMed.

O R D O N N E :

Article 1er : L'accord-cadre à bons de commande n° 23-104E conclu le 14 mars 2023 entre l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris et la société ConMed France est annulé.

Article 2 : L'Assistance publique - Hôpitaux de Paris versera une somme de 2 000 euros à la société AB Medica sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la société AB Medica est rejeté.

Article 4 : Les conclusions l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Les conclusions de la société ConMed présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société AB Medica, à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris et à la société ConMed France S.A.S.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2023.

Le juge des référés,

J. DUBOIS

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.