Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2212517

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 26 décembre 2022 et 5 janvier 2023, la société Otixe, représentée par Me Bouali-Chaouki, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de suspendre l'exécution de toute décision, qui se rapporte au contrat litigieux ;

2°) d'annuler la décision du 20 décembre 2022 par laquelle la commune d'Alfortville l'a informée du rejet de son offre relative à la création d'installation et de maintenance préventive et corrective des alarmes intrusion ;

3°) d'annuler la procédure d'appels d'offres irrégulière au regard des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

4°) d'enjoindre au maire de la commune d'Alfortville de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la présente procédure, d'organiser une nouvelle procédure d'appel d'offres et " de réévaluer une candidature " ;

5°) de mettre à la charge de la commune d'Alfortville la somme de 2 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- dès lors qu'elle a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, elle aurait dû obtenir la totalité des points sur le critère prix ; la note attribuée à la société Idex Energies sur ce même critère est surévaluée, au motif qu'elle n'a pas présenté l'offre la plus avantageuse économiquement ; la méthode de notation mise en œuvre par la commune d'Alfortville méconnaît les obligations de mise en concurrence, dès lors que malgré la différence des prix globaux, elle a attribué une note supérieure à la société attributaire ;

- la commune d'Alfortville a manqué à son devoir de transparence en n'ayant pas communiqué le quantitatif utilisé afin de déterminer la moitié de la note portant sur le prix ni le bordereau des prix unitaires (" BPU ") maintenance correctif et le BPU renouvellement de l'attributaire.

Par deux mémoires, enregistrés les 4 et 10 janvier 2023, la commune d'Alfortville, représentée par le cabinet Centaure avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Otixe la somme de 5 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas assortis de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; par ailleurs, la requête ne comporte aucune conclusion ; les conclusions développées dans le mémoire complémentaire ne sont pas compréhensibles, dès lors qu'elles se fondent sur les articles L. 551-1 et L. 551-5 du code de justice administrative, alors que les pouvoirs du juge dans le cadre de ces deux articles sont différents ;

- le juge des référés précontractuels ne devant pas contrôler la pertinence des appréciations portées sur les offres et des notes attribuées, le moyen est inopérant ; par ailleurs, la société requérante n'invoque aucun risque de lésion ; en effet, même si elle obtenait la note maximale sur le critère prix, la société attributaire resterait en première position ; par ailleurs, la société requérante a obtenu la meilleure note au premier sous-critère, dès lors qu'elle a présenté le prix le plus faible ; en revanche, la société attributaire ayant proposé le prix le plus faible au second sous-critère, elle a obtenu la note maximale ; la demande de communication du BPU de la société attributaire ne peut prospérer, dès lors qu'aucun texte ne pose l'obligation de communiquer au concurrent évincé une telle pièce ; par ailleurs, elle n'est pas obligée de communiquer la méthode de notation ;

- les notes attribuées au critère prix sont parfaitement justifiées ; le règlement de la consultation prévoyait un critère prix noté sur 50 points décomposé en deux notes : une note sur 25 concernant le prix global et forfaitaire proposé par les candidats et une note sur 25 au regard d'un montant déterminé à partir des prix des BPU remis par les candidats et d'un scénario de commande ; si la société requérante proposait un prix inférieur au titre du premier sous-critère, le prix était plus important s'agissant du second sous-critère.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Starzynski, greffière d'audience :

- le rapport de Mme A, qui a informé les parties, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'ordonnance est susceptible d'être fondée sur les moyens relevés d'office tirés de l'irrecevabilité des conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au maire de la commune d'Alfortville de différer la signature du contrat litigieux, dès lors qu'elles sont dépourvues d'objet, et de l'irrecevabilité des conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au maire de la commune d'Alfortville de réévaluer une candidature, dès lors qu'elles ne sont pas assorties de précisions suffisantes permettant au juge de statuer ;

- les observations de Me Riou, substituant Me Bouali-Chaouki, représentant la société Otixe, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

- et de Me Blanchard, représentant la commune d'Alfortville, qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens.

Par une ordonnance du 10 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été différée au 11 janvier 2023 à midi.

Un mémoire, enregistré le 11 janvier 2023, a été produit pour la société Otixe mais n'a pas été communiqué, dès lors qu'il ne comporte aucun élément nouveau de droit ou de fait.

Considérant ce qui suit :

1. La commune d'Alfortville a lancé une procédure en vue de la passation d'un accord-cadre ayant pour objet l'installation et la maintenance préventive et corrective des alarmes intrusion. La date limite de réception des offres était fixée au 4 novembre 2022 à midi. Par un courrier du 20 décembre 2022, la commune d'Alfortville a informé la société Otixe que son offre a été rejetée et que le contrat a été attribué à la société Idex Energies. Par la présente requête, la société Otixe demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler notamment cette décision du 20 décembre 2022.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur la recevabilité des conclusions à fin d'injonction :

4. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". Il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint au maire de la commune d'Alfortville de différer la signature du contrat litigieux sont dépourvues d'objet.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

5. La société Otixe soutient d'une part que, dès lors qu'elle a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, elle aurait dû obtenir la totalité des points sur le critère prix. Il résulte toutefois du courrier du 20 décembre 2022 que la société Otixe a obtenu la note globale de 89, 28 / 100, dont la note de 49, 28 / 50 au critère du prix, alors que la société attributaire a obtenu la note globale de 91, 31 / 100 avec une note de 46, 31 / 50 au critère du prix. Ainsi, à supposer que la société requérante aurait dû avoir la note maximum au critère du prix, elle aurait obtenu la note globale de 90 / 100 et serait tout de même classée en seconde position. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société requérante, la circonstance que des points supplémentaires lui soient accordés n'implique pas automatiquement la baisse du même nombre de point à la note de la société attributaire. Dans ces conditions, le manquement invoqué n'est pas susceptible de l'avoir lésée. En tout état de cause, il est constant que l'article 14 du règlement de consultation stipulait que le critère du prix serait noté sur 50 points, avec deux sous-critères notés chacun sur 25 points, le premier relatif au prix global et forfaitaire total indiqué par le candidat dans l'acte d'engagement et dans la décomposition du prix global et forfaitaire pour la maintenance préventive, le second relatif au total obtenu d'un quantitatif élaboré par le pouvoir adjudicateur appliqué aux prix et coefficients du BPU pour l'achat et le curatif. Il résulte de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit par la commune que la société Otixe a proposé un prix global et forfaitaire de 13 640 euros HT alors que la société Idex Energies a proposé un prix de 15 999 euros HT. La société requérante a donc obtenu la note maximale au premier sous-critère. En revanche, le prix total BPU proposé par la société Otixe était de 13 168, 50 euros HT pour le correctif et de 15 256 euros HT pour le renouvellement, alors que la société Idex Energie avait présenté un prix total respectif de 13 033 euros HT et de 14 571 euros HT. Cette dernière a donc obtenu la note maximale au second sous-critère. Dans ces conditions, la société Otixe n'est pas fondée à soutenir qu'ayant présenté l'offre la moins chère, elle aurait dû obtenir le maximum des points au critère prix. Cette première branche du moyen doit donc être écartée.

6. D'autre part, si la société Otixe soutient que la note attribuée à la société Idex Energies sur ce même critère est surévaluée, au motif qu'elle n'a pas présenté l'offre la plus avantageuse économiquement, il appartient au juge des référés précontractuels de relever des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence mais non d'apprécier les mérites respectifs des offres. En tout état de cause, il a été dit au point précédent que la société Idex Energies a présenté l'offre la plus basse sur le second sous-critère. La commune d'Alfortville était donc fondée à lui attribuer le maximum de points sur ce sous-critère. Par ailleurs, les notes ont été attribuées sur la base d'une règle de trois, consistant à diviser le prix le moins-disant par le prix du candidat puis de multiplier le résultat par 25. Cette méthode a donc permis d'attribuer la meilleure note à l'offre ayant proposé le prix le plus bas. La moyenne des deux notes aboutit à ce que la société requérante ait une bien meilleure note que la société attributaire au critère prix. Cette seconde branche du moyen doit donc être écartée.

7. Enfin, si la société requérante soutient que la méthode de notation est arbitraire et méconnaît le principe de transparence, la méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu'en cas d'erreur de droit ou de discrimination illégale, ce qu'elle n'invoque pas. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de communiquer aux candidats la méthode de notation et encore moins le BPU des candidats concurrents, qui est couvert par le secret des affaires. En tout état de cause, la commune d'Alfortville a communiqué, pour la seule appréciation du juge des référés, les BPU des sociétés requérante et attributaire et la méthode de notation retenue pour le second sous-critère. Il n'en résulte aucune erreur de la part de la commune dans l'attribution des notes au critère prix, la méthode de notation se basant sur les informations remplies par les candidats dans leur BPU.

8. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société

Otixe aux fins d'annulation de la décision du 20 décembre 2022 et de la procédure d'appels d'offres lancée par la commune d'Alfortville doivent être rejetées. Il en va de même, par voie de conséquence, des conclusions à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

9. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

10. D'une part, la commune d'Alfortville n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par la société Otixe sur ce fondement doivent être rejetées. D'autre part, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la commune d'Alfortville sur ce même fondement.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Otixe est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la commune d'Alfortville est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Otixe, à la commune d'Alfortville et à la société Idex Energies.

Le juge des référés,

J. A

La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme

La greffière,3