Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2300113

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 6 janvier 2023 et le 15 janvier 2023, la société groupement Hovakimian, représenté par Me Nicolas Nahmias, de la SELARL Adden avocats, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler à tout le moins au stade des offres ou des candidatures, la procédure de passation du lot n° 8 du marché n° 2022-05-005 intitulé " Marché de prestations d'interprétariat et de traduction " de l'Office français de protection des refugies et apatrides (" OFPRA ") et, par conséquent, la décision d'attribution et la décision de rejet datée du 23 décembre 2022 ;

2°) de mettre à la charge de l'OFPRA la somme de 5000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le courrier de rejet n'a communiqué aucune des notes obtenues par la requérante et l'attributaire, ni son prix, en méconnaissance des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique;

- l'OFPRA a commis une erreur manifeste en retenant la candidature de l'attributaire :

o qui est une association de la loi du 1er juillet 1901;

o dont les chiffres d'affaires ne sont pas publiés ;

o dont l'objet social méconnaît les exigences de neutralité découlant de la charte de l'interprétariat ;

o qui ne peut disposer de 250 interprètes et traducteurs dans son dossier de candidature ;

- l'OFPRA doit justifier la méthode de notation du critère prix qui n'a pas été portée à la connaissance des candidats dans le dossier de la consultation ;

- l'offre de l'attributaire est irrégulière au moins à deux titres :

o dès lors que l'attributaire ne dispose d'aucun interprète salarié, mais ferait appel uniquement à un " réseau " d'interprètes et traducteurs indépendants ;

o dès lors que les annonces publiées par l'attributaire font état, pour les interprètes, d'un salaire mensuel compris entre 2 500 et 3 000 euros, soit en-deçà du salaire mensuel minimal résultant de l'accord du 15 mars 2022 ;

- l'offre de l'attributaire est anormalement basse ;

- l'offre de l'association a été dénaturée par l'OFPRA.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 13 et 16 janvier 2023, l'OFPRA, représenté par Me Pichon de la Selarl Cornet-Vincent-Segurel, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

L'OFPRA soutient que les moyens soulevés par la société groupement Hovakimian ne sont pas fondés.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 13 janvier 2023, non soumis au contradictoire en application des articles L. 611-1 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, l'OFPRA, représenté par Me Pichon de la Selarl Cornet-Vincent-Segurel, a explicité la méthode de notation du critère prix et apporté des précisions tant sur le prix de l'association attributaire que sur le moyen relatif au caractère anormalement bas de l'offre de cette dernière.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les litiges

relevant de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Starzynski, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu les observations:

- de Me Monfront, représentant la société groupement Hovakimian,

- et de Me Migault, représentant l'OFPRA.

La clôture de l'instruction a été prononcée pour le mardi 17 janvier 2023 à 18h00 puis reportée au jeudi 19 janvier 18h00.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 17 janvier 2023, l'OFPRA maintient ses conclusions en rejet de la requête.

Par un mémoire, enregistré le 17 janvier 2023, la société groupement Hovakimian maintient ses conclusions et ses moyens, demande le versement de la somme de 12 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et soutient en complément que :

- ni le prix de l'attributaire ni la méthode de notation des offres ne sont couvertes par le secret des affaires et que l'OFPRA doit verser à la procédure les éléments de la candidature de l'attributaire ;

- dès lors que l'attributaire devait recruter des personnels pour assurer le marché, cela prouve qu'il n'en avait pas les capacités et que sa candidature est irrégulière ;

- de manière irrégulière, son offre de prix n'inclut pas la TVA, ce alors même que le bordereau des prix unitaires et l'acte d'engagement exigeaient de faire figurer le prix TTC;

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis envoyé à la publication le 4 juillet 2022, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (" OFPRA "), a lancé une procédure en vue de conclure le marché n° 2022-05-005 intitulé " Marché de prestations d'interprétariat et de traduction " sous la forme d'un accord-cadre mono attributaire à bons de commande ", conclu en application des articles L. 2125-1 (1°), R. 2161-3 (2°), et R. 2162-1 à R. 2162-6, R. 2162-13 et R. 2162-14 du code de la commande publique " et d'une durée d'une année, reconductible trois fois. Ce marché est composé de 15 lots correspondant à des zones géographiques auxquelles sont attachées plusieurs langues, le lot n° 8 ayant plus spécifiquement pour objet : " Lot n° 8 : Monde iranien et Asie centrale - Prestations d'interprétariat et de traduction des langues suivantes: DARI, PACHTO, PERSAN ". Cinq offres ont été déposées pour l'attribution de ce lot, dont l'offre de la société Groupement Hovakimian, titulaire sortant. Par un courrier daté du 23 décembre 2022, l'acheteur a informé ladite société que son offre avait été rejetée car classée en deuxième position et que c'est l'association Tradlibre qui avait été désignée attributaire de ce lot. Par la présente requête, la société groupement Hovakimian demande l'annulation de la procédure entreprise par l'OFPRA sur le lot n°8.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

" Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " et aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. " L'article R. 2181-4 du même code dispose que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. " L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article

L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

4. Il résulte de l'instruction que la personne publique a, le 23 décembre 2022, informé la société Groupement Hovakimian, sur le fondement de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique, du rejet de son offre, du nom de l'attributaire ainsi que de son classement final. Par un courrier en date du 10 janvier 2023, la personne publique a, conformément à la demande de la société Groupement Hovakimian présentée le 28 décembre 2022 sur le fondement de l'article R. 2181-4, informé cette dernière des notes obtenues par elle-même et par l'association attributaire, selon les critères et sous-critères du marché, ainsi que commentaires détaillés portés par la personne publique sur les notes obtenues par elle sur les différents critères et sous critères par la communication des extraits du rapport d'analyse des offres correspondants, qui même en partie occultés, lui permettaient de comprendre les motifs de son classement. Certes, la société Groupement Hovakimian n'a pas eu communication du prix de l'attributaire, mais la personne publique n'était pas tenue de communiquer ces informations dès lors qu'elles correspondaient, compte tenu des sous-critères retenus par la personne publique sur ce critère, à des prix unitaires dont la communication est couverte par le secte des affaires. Dans ces conditions, et dans les circonstances de l'espèce, la personne publique est réputée avoir transmis à la société requérante les informations répondant aux prescriptions des articles R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, qui ont permis à la société Groupement Hovakimian de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel. Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à la personne publique à ce titre.

En ce qui concerne la régularité de la candidature de l'attributaire :

5. Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont rappelés à l'article L.3 du code de la commande publique. Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. En revanche, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social.

6. Si la société Groupement Hovakimian soutient que l'OFPRA a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant la candidature de l'association Tradlibre, toutefois,

- la seule circonstance que l'attributaire soit constitué sous forme d'association ne saurait par elle-même l'exclure de candidater au présent marché public et de présente une offre eu égard au principe de liberté d'accès à la commande publique rappelée au point 5 de la présente ordonnance ;

- il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de vérifier que l'exécution du marché de traduction est conforme à l'objet social de l'association, conformément à ce qui a été dit au même point 5 de la présente ordonnance ;

- il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des candidatures produit par l'OFPRA en annexe de son mémoire du 16 janvier 2023, d'abord, que la candidature de l'association Tradlibre était régulière, ensuite que celle-ci avait déposé sur la plateforme l'ensemble des documents demandés comme le montre la copie écran de la liste desdits documents qui est produite en défense et dont rien ne permet de présumer qu'elle ne serait pas complète et enfin que l'association dispose des capacités matérielles et humaines d'assurer le marché sans que la société requérante puisse se prévaloir des données qu'elle a recueillies sur le site internet de l'association dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elles seraient celles fournies à l'appui de sa candidature au marché litigieux et sans qu'il soit besoin d'ordonner à l'OFPRA de documents supplémentaires ;

- il ne résulte pas de l'instruction que l'association aurait été tenue de publier ses comptes annuels alors au demeurant qu'elle les a fournis à l'OFPRA dans le cadre du dépôt de sa candidature ni qu'elle méconnaîtrait la législation relative à la taxe sur la valeur ajoutée ;

- il ne résulte pas de l'instruction que l'association méconnaîtrait du seul fait de son activité ou de ses statuts, la charte de l'interprétariat de l'OFPRA. Au demeurant, un tel moyen, qui est relatif à l'exécution du présent marché et non à sa passation, est inopérant dans le cadre du présent recours en référé précontractuel.

7. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l'OFPRA a retenu une candidature irrégulière doit être écarté.

En ce qui concerne la régularité de l'offre de l'attributaire :

8. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code dispose que : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Il résulte de ces dispositions que l'acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s'il a autorisé leur régularisation.

9. D'abord, si la société Groupement Hovakimian soutient que l'offre de l'association serait irrégulière en tant qu'elle ne respecterait pas la législation relative à la sous-traitance, il ne résulte pas de l'instruction que l'association ait eu recours à la sous-traitance dans la présentation de son offre. Ensuite, si la société soutient que l'offre de l'association Tradlibre de manière irrégulière, prix n'inclut pas la TVA et qu'une telle circonstance a faussé l'analyse, il résulte de l'instruction et notamment du mémoire du 13 janvier 2023 non soumis au contradictoire que l'OFPRA a comparé les prix hors taxe des soumissionnaires de sorte que l'association n'a pu bénéficier d'aucun avantage de ce chef dans l'analyse des offres. Enfin, si société Groupement Hovakimian soutient que l'association aurait offert des salaires inférieurs à la convention collective applicable aux traducteurs, elle ne l'établit pas.

10. Il résulte de ce qui précède que l'offre de l'association n'est pas irrégulière. Dès lors, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne du caractère anormalement bas de l'offre retenue :

11. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. " ; aux termes de l'article L. 2152-6 du même code: " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. " Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu'il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient en matière de droit de l'environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l'Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code. ".

12. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

13. Pour établir que la personne publique a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en retenant une offre anormalement basse ou en retenant une offre potentiellement anormalement basse sans avoir mis en œuvre la procédure contradictoire prévue à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique, c'est-à-dire en ne demandant pas à l'association Tradlibre de justifier le montant de son offre, la société Groupement Hovakimian soutient que le montant du prix de son offre qu'elle déduit du rapport d'analyse des offres était très sensiblement inférieur au montant de sa propre offre.

14. Toutefois, il résulte du mémoire du 13 janvier 2023 de l'OFPRA non soumis au contradictoire, que l'offre de prix de l'association Tradlibre, compte tenu de son montant, ne présentait pas un écart tel, avec la moyenne des autres offres et avec la propre offre de la société Groupement Hovakimian, que le pouvoir adjudicateur aurait dû faire usage de la procédure contradictoire prévue à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique ou aurait retenu une offre anormalement basse. Dès lors, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la méthode d'analyse du critère prix :

15. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

16. En l'espèce, d'une part, contrairement à ce qui est soutenu, l'OFPRA n'était pas tenu de communiquer sa méthode de notation s'agissant du critère du prix. D'autre part, il résulte de l'instruction et, notamment, du mémoire de l'OFPRA du 13 janvier 2023 non soumis au contradictoire, que la méthode d'analyse du critère prix n'est pas entachée d'irrégularité dès lors qu'elle a abouti à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse soit positionnée en première position sur ce critère. Dès lors le moyen doit être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions en annulation de la requête doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OFPRA, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société requérante réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

19. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Groupement Hovakimian la somme que l'OFPRA demande sur le fondement de ces mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Groupement Hovakimian est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'OFPRA tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Groupement Hovakimian et à l'Office français de protection des refugies et apatrides (OFPRA).

Fait à Melun, le 23 janvier 2023.

Le juge des référés,

J-Ch. A

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,