Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2300115

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoires, enregistrés respectivement les 6, 9 et 15 janvier 2023, l'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri et l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom, représentées par Me Nicolas Nahmias de la SELARL Adden avocats, demandent au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler, à tout le moins au stade des offres ou des candidatures, la procédure de passation du lot n° 3 du marché n° 2022-05-005 intitulé " Marché de prestations d'interprétariat et de traduction " de l'Office français de protection des refugies et apatrides (" OFPRA ") et, par conséquent, la décision d'attribution et la décision de rejet datée du 23 décembre 2022 ;

2°) de mettre à la charge de l'OFPRA la somme de 5000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- le courrier de rejet n'a communiqué aucune des notes obtenues par la requérante et l'attributaire, en méconnaissance des articles R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique;

- l'OFPRA a régularisé la candidature de l'attributaire dans des conditions irrégulières dès lors que l'attributaire a déposé son offre hors délai et a bénéficié d'un délai supplémentaire jusqu'au 12 septembre à 15 heures soit un délai supplémentaire de 7 jours ;

- l'OFPRA a commis une erreur manifeste en retenant la candidature de l'attributaire qui ne semble pas disposer des moyens suffisants pour accomplir la prestation dès lors qu'il lui a d'ores et déjà proposé de lui en sous-traiter une partie;

- l'OFPRA devra justifier la méthode de notation du critère prix qui n'a pas été portée à la connaissance des candidats dans le dossier de la consultation en particulier le recours à une " offre de référence " ;

- la notation du critère de la valeur technique de l'attributaire a été faussée par l'utilisation de curricula vitae d'interprètes à leur insu.

Par un mémoire en défense, enregistrés le 13 janvier 2023, l'Office français de protection des refugies et apatrides représenté par Me Pichon de la Selarl Cornet-Vincent-Segurel, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Il soutient que les moyens soulevés par les sociétés requérantes ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 janvier 2023, non soumis au contradictoire en application des articles L. 611-1 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, l'OFPRA, représenté par Me Pichon de la Selarl Cornet-Vincent-Segurel, a explicité la méthode de notation du critère prix et apporté des précisions tant sur le prix de la société attributaire que sur le moyen relatif au caractère anormalement bas de l'offre de cette dernière.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les litiges relevant de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Starzinsky, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Monfront, représentant les sociétés requérantes,

- et de Me Migault, représentant l'OFPRA.

La clôture de l'instruction a été prononcée pour le mardi 17 janvier 2023 à 18h00 puis reportée au jeudi 19 janvier 18h00.

Par deux nouveaux mémoire, enregistrés le 17 janvier 2023, l'OFPRA maintient ses conclusions en rejet de la requête. Il soutient que :

- si la société Solten a eu des difficultés à déposer son offre, le problème provenait de défaillances de la plateforme Place ;

- l'OFPRA n'a pas reçu de suite la réponse du mercredi 7 septembre 2022 de la plateforme du fait du temps d'acheminement qui fait que l'OFPRA n'a pas pu procéder immédiatement à la régularisation ; les le 10/11 septembre étant un samedi et un dimanche, l'OFPRA a ainsi laissé jusqu'au 12 septembre 2022 ;

- si la possibilité a été laissée à plusieurs sociétés, dont la société Solten, qui n'avaient pu déposer leur offre du fait des problèmes de la plateforme, seuls des éléments de candidature ainsi que des éléments relatifs aux pièces d'identité des interprètes ont été réintégrés, mais la société n'a pas modifié son offre tarifaire.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 17 janvier 2023, l'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri et l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom maintiennent leurs conclusions et leurs moyens, demandent le versement de la somme de 12 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et soutient en complément que :

- seule la société attributaire a eu l'avantage de pouvoir compléter son offre alors qu'il n'est pas établi qu'il aurait accompli les diligences normales attendues d'un soumissionnaire ;

- ajouter des curricula vitae et des cartes nationales d'identité d'interprètes va bien au-delà d'une régularisation purement formelle ;

- les CV produits dans le cadre du mémoire en défense n° 2 révèle que les conditions d'exécution du marché par l'attributaire vont nécessairement porter atteinte au principe de neutralité contrairement à la charte de l'interprétariat de l'OFPRA et à l'article 8.3. du cahier des clauses particulières.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis envoyé à la publication le 4 juillet 2022, l'Office français de protection des réfugiés et apatrides (" l'OFPRA "), a lancé une procédure en vue de conclure le marché n° 2022-05-005 intitulé " Marché de prestations d'interprétariat et de traduction " sous la forme d'un accord-cadre mono attributaire à bons de commande ", conclu en application " des articles L. 2125-1 (1°), R. 2161-3 (2°), et R. 2162-1 à R. 2162-6, R. 2162-13 et R. 2162-14 du code de la commande publique " et d'une durée d'une année, reconductible trois fois. Ce marché est composé de 15 lots correspondant à une zone géographique à laquelle sont attachées plusieurs langues, le lot n° 3 étant plus spécifiquement le suivant : " Lot n° 3 : 'Prestations d'interprétariat et de traduction des langues suivantes : cinghalais, tamoul' ". L'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri et l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom ont présenté une offre en constituant le " groupement Gaston-Lenie ". Par un courrier daté du 23 décembre 2022, l'acheteur a informé ledit groupement que son offre avait été rejetée car classée en deuxième position et que c'est la société Solten qui a été désignée attributaire de ce lot. Par la présente requête, l'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri et l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom demandent l'annulation de la procédure entreprise par l'OFPRA pour le lot n°3 du marché public.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

" Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " et aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. " L'article R. 2181-4 du même code dispose que : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. " L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

4. Il résulte de l'instruction que la personne publique a, le 23 décembre 2022, informé le groupement Gaston-Lenie, sur le fondement de l'article R. 2181-1, du rejet de son offre, du nom de l'attributaire ainsi que de son classement final et de son classement par critère. Par un courrier en date du 11 janvier 2023, la personne publique a, conformément à la demande du groupement Gaston-Lenie présentée le 26 décembre 2022 sur le fondement de l'article R. 2181-4, informé ce dernier des notes obtenues par lui-même et par la société attributaire, selon les critères et sous-critères du marché, ainsi que commentaires détaillés portés par la personne publique sur les notes qu'il avait obtenues sur les différents critères et sous critères par la communication des extraits du rapport d'analyse des offres pertinents. Certes, le groupement n'a pas eu communication du prix de la société attributaire, mais la personne publique n'était pas tenue de communiquer ces informations dès lors qu'elles correspondaient, compte tenu des sous-critères retenus par la personne publique, à des prix unitaires dont la communication est couverte par le secret des affaires. Dans ces conditions, et dans les circonstances de l'espèce, la personne publique est réputée avoir transmis aux sociétés requérantes les informations répondant aux prescriptions des articles R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, qui ont permis aux deux sociétés de contester utilement leur éviction devant le juge du référé précontractuel. Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à la personne publique à ce titre.

En ce qui concerne le moyen tiré de ce que la candidature et l'offre de la société Solten auraient été irrégulièrement admises par l'OFPRA :

5. D'une part, aux termes de l'article R. 2151-5 du code de la commande publique : " Les offres reçues hors délai sont éliminées ". D'autre part, selon l'article R. 2132-7 : " Les communications et les échanges d'informations lors de la passation d'un marché en application du présent livre ont lieu par voie électronique ". Aux termes de l'article R. 2132-9 : " L'acheteur assure la confidentialité et la sécurité des transactions sur un réseau informatique accessible selon des modalités figurant dans un arrêté du ministre chargé de l'économie figurant en annexe au présent code ". Selon l'article R. 2132-11 : " Les candidats et soumissionnaires qui transmettent leurs documents par voie électronique peuvent adresser à l'acheteur, sur support papier ou sur support physique électronique, une copie de sauvegarde de ces documents ".

6. Si l'article R. 2151-5 du code de la commande publique prévoit que les offres reçues hors délai sont éliminées, l'acheteur public ne saurait toutefois rejeter une offre remise par voie électronique comme tardive lorsque le soumissionnaire, qui n'a pu déposer celle-ci dans le délai sur le réseau informatique mentionné à l'article R. 2132-9 du même code, établit, d'une part, qu'il a accompli en temps utile les diligences normales attendues d'un candidat pour le téléchargement de son offre et, d'autre part, que le fonctionnement de son équipement informatique était normal.

7. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des candidatures produit par l'OFPRA, que deux sociétés, dont la société attributaire, n'ont pu déposer leur candidature et leur offre sur la plateforme PLACE dans le délai imparti, soit avant le 5 septembre 2022, 12 H 00. Les deux sociétés ont signalé le problème à l'OFPRA qui a saisi le gestionnaire de la plateforme. Le 7 septembre suivant, le gestionnaire de la plateforme a informé l'OFPRA que le dysfonctionnement provenait de la plateforme elle-même. L'OFPRA a alors permis à ces deux sociétés de finaliser le dépôt de leur offre et de leur candidature en leur laissant un délai jusqu'au 12 septembre 2022 à 15h00. Il résulte des mentions du rapport d'analyse des candidatures, d'abord, qu'aucune des deux sociétés n'a modifié son offre de prix et ensuite que l'autre, dont il résulte des précisions apportées à l'audience qu'il s'agit de la société attributaire, a seulement complété son offre avec les documents d'identité de certains interprètes. Par suite, l'offre de la société attributaire n'a été complétée que par des informations accessoires qui n'ont pas modifié son offre, même marginalement. Dans ces conditions, et dans les circonstances de l'espèce, les sociétés requérantes n'ont pas été lésées par le report d'une semaine de la date de dépôt des candidatures et des offres dont elles n'ont pas bénéficié. Dès lors, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la régularité de la candidature de l'attributaire :

8. Les marchés publics sont soumis aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont rappelés à l'article L.3 du code de la commande publique. Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

9. Si les sociétés requérantes soutiennent que l'OFPRA a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant la candidature de la société Solten, toutefois, premièrement, il résulte de l'instruction et notamment du rapport d'analyse des candidatures que l'entreprise attributaire a, d'une part, transmis les éléments relatifs à son chiffre d'affaires, des attestations de régularité sociale et fiscale, d'autre part, établi ses capacités humaines et professionnelles par une certification, la production de nombreuses références auprès d'acteurs publics, dans le domaine de la traduction ainsi que les curricula vitae de plusieurs interprètes dans le domaine de la traduction ainsi que cela ressort du rapport d'analyse des offres et des pièces annexées au mémoire en défense de l'OFPRA. Deuxièmement, si les sociétés soutiennent que la société Solten leur a d'ores et déjà proposé de lui sous-traiter une partie en cause, elles ne l'établissent en tout état de cause pas. Troisièmement, il ne résulte pas de l'instruction que l'association méconnaîtrait du seul fait de son activité ou de ses statuts, la charte de l'interprétariat de l'OFPRA ou l'article 8.3 du cahier des clauses particulières. Au demeurant, un tel argument, qui est relatif à l'exécution du présent marché et non à sa passation, est inopérant dans le cadre du présent recours en référé précontractuel.

10. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la société Solten ne disposerait pas des moyens pour réaliser le marché. Dès lors, le moyen tiré de ce que l'OFPRA aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant sa candidature doit être écarté.

En ce qui concerne la méthode d'analyse du critère prix :

11. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

12. En l'espèce, d'une part, contrairement à ce qui est soutenu, l'OFPRA n'était pas tenu de communiquer sa méthode de notation s'agissant du critère du prix. D'autre part, il résulte de l'instruction et notamment du mémoire de l'OFPRA du 13 janvier 2023 non soumis au contradictoire, que la méthode d'analyse du critère prix n'est pas entachée d'irrégularité dès lors qu'elle a abouti à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse soit positionnée en première position sur ce critère. Enfin, ainsi qu'il ressort des mentions du même mémoire, confirmées d'ailleurs par les précisions apportées en défense à l'audience, l' " offre de référence " mentionnée dans le rapport d'analyse des offres était l'offre présentant le prix le plus bas par rapport à laquelle les autres offres étaient notées. Dès lors le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l'évaluation de la valeur technique :

13. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

14. Si les sociétés requérantes soutiennent que la notation du critère de la valeur technique de l'attributaire a été faussée par l'utilisation de curricula vitae d'interprètes à leur insu, d'une part, un tel moyen conduirait le juge des référés précontractuels à excéder les limites de son office en appréciant la valeur de l'offre de l'attributaire, contrairement à ses pouvoirs en la matière rappelés au point 13 ; d'autre part, les sociétés ne produisent aucune pièce au soutien de leurs allégations qui dès lors ne peuvent en tout état de cause être regardées comme établies. Dès lors, le moyen doit être écarté.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête tendant à l'annulation de la procédure doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OFPRA, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que les sociétés requérantes réclament au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

17. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la de l'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri et de l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom la somme que l'OFPRA demande sur le fondement de ces mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de l'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri et de l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l'OFPRA tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à l'entreprise individuelle Charles Gaston Gayathiri, à l'entreprise individuelle Lenie franco chrysostom et à l'Office français de protection des refugies et apatrides (OFPRA).

Fait à Melun, le 23 janvier 2023.

Le juge des référés,

J-Ch. A

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,