Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2301107

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 et 21 février 2023, la société Assistance Remorq Depann Transport 77, représentée par Me Hourcabie, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation engagée par le préfet de Seine-et-Marne en vue de la conclusion des lots n° 3 et 7 du contrat de concession de service public ayant pour objet l'exécution des opérations de dépannage et de remorquage des véhicules légers et des poids lourds sur le réseau des autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne ;

2°) d'annuler la décision par laquelle le préfet de Seine-et-Marne a rejeté son offre ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat (préfet de Seine-et-Marne) la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le préfet a entaché la procédure d'un vice de publicité et de mise en concurrence en ne l'informant pas des motifs suffisamment précis de rejet de son offre ; le courrier de rejet de son offre mentionne les notes des sociétés attributaires mais pas les méthodes de notation ou les éléments d'appréciation pris en compte ; en refusant de lui communiquer les informations demandées, le préfet de Seine-et-Marne a méconnu le principe de transparence et fait obstacle à son droit au recours ;

- son offre a été dénaturée par le préfet de Seine-et-Marne, dès lors que les notes attribuées sont anormalement basses ; par ailleurs, elle a été déclarée attributaire des lots 4 et 8, ce qui atteste de la compétitivité de ses offres ;

- l'offre de la société les 3R était irrégulière dès lors que, eu égard à son lieu d'implantation, elle ne respectait pas le temps de parcours maximum pour intervenir ;

- le critère relatif à la localisation du ou des dépôts était discriminatoire au regard de son objet et de sa pondération, dès lors qu'il est purement géographique et ne prend pas en compte les garanties offertes par les candidats s'agissant des modalités de départ en intervention ; par ailleurs, en fixant à cinq années la durée de la concession, le préfet empêche toute nouvelle implantation ; le critère et sa pondération sont donc de nature à empêcher toute concurrence effective ; par ailleurs, les conditions d'exécution des concessions n'impliquent pas des délais d'intervention imposant de survaloriser la proximité du lieu d'implantation de l'entreprise ;

- le préfet de Seine-et-Marne a pris en considération des éléments extérieurs aux soumissionnaires et sur lesquels ils ne peuvent influer, tels que les offres de service public organisées et exploitées par des tiers ;

- les modalités de jugement des offres ne permettent pas de déterminer l'offre la plus avantageuse ; en effet, les critères sont jugés selon une logique quantitative et non qualitative ;

- elle a obtenu la note de 0/5 au critère relatif à la politique de développement durable, alors que son dossier de candidature comportait des éléments sur ce point ; or le règlement de la consultation mentionnait que les éléments contenus dans la candidature ne devaient pas figurer dans l'offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 février 2023, le préfet de Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Assistance Remorq Depann Transport 77 la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il a communiqué à la société requérante, dans les délais, les éléments demandés par cette dernière ;

- la société requérante ne démontre pas qu'il aurait dénaturé son offre ; au contraire, il a analysé sa candidature et en cas d'interprétation sur certains éléments, des demandes de précision ont été faites ; par ailleurs, l'article 14 du règlement de la consultation prévoit une possibilité et non une obligation de demander des précisions ou de compléter la teneur des offres.

Des pièces ont été produites par la société Assistance Remorq Depann Transport 77 le 21 février 2023, pour la seule appréciation de la juge des référés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Salenne-Bellet, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Starzynski, greffière d'audience, Mme D a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Hourcabie représentant la société Assistance Remorq Depann Transport 77, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;

- et celle de Mme C, Mme A et M. B, représentant le préfet de Seine-et-Marne, qui concluent aux mêmes fins que leur mémoire, par les mêmes moyens. Il ajoute que sur les délais d'intervention, il a réalisé une moyenne des différents trajets renseignés et si la société mettait plus de 20 minutes, elle avait la note de 0, ce qui l'éliminait d'office ; il n'a pas fait de vérification des déclarations des candidats.

La clôture de l'instruction a été différée au 22 février 2023 à midi.

Un mémoire, enregistré le 22 février 2023, a été produit par le préfet de Seine-et-Marne.

Des pièces, enregistrées le 23 février 2023, ont été produites par le préfet de Seine-et-Marne pour la seule appréciation de la juge des référés.

La clôture de l'instruction a été différée au 24 février 2023 à midi.

Un mémoire, enregistré le 24 février 2023, a été produit pour la société Assistance Remorq Depann Transport 77 et n'a pas été communiqué, dès lors qu'il ne comporte aucun élément nouveau de droit ou de fait.

Considérant ce qui suit :

1. Le préfet de Seine-et-Marne a lancé une procédure en vue de la passation d'un contrat de concession de service public ayant pour objet l'exécution des opérations de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département. La concession était divisée en huit lots. Les lots 3 et 7 correspondaient au secteur trois (N 104 1ère partie) et étaient relatifs respectivement aux véhicules légers et aux poids lourds. La date limite de réception des offres a été fixée au 22 septembre 2022 à 17 heures. Par une décision du 1er février 2023, le préfet de Seine-et-Marne a informé la société Assistance Remorq Depann Transport 77 que son offre avait été rejetée et que le lot 3 a été attribué aux sociétés Jean Depannage, P2A Services, Auto Depannage Service et les 3R et le lot 7 aux sociétés P2A Services, Dep Express 77 et les 3R. Par la présente requête, la société Assistance Remorq Depann Transport 77 demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure relative aux lots n° 3 et 7.

Sur la régularité de la procédure de passation :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 3126-12 du code de la commande publique : " Lorsqu'un candidat ou soumissionnaire écarté lui en fait la demande, l'autorité concédante lui communique les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du ou des attributaires du contrat de concession, dans un délai de quinze jours suivant la réception de cette demande. ".

5. Il résulte de l'instruction que le préfet de Seine-et-Marne a communiqué à la société Assistance Remorq Depann Transport 77, par un courrier du 17 février 2023, certaines des informations complémentaires demandées par cette dernière dans son courrier du 3 février 2023, soit les motifs de rejet de son offre et les éléments d'appréciation utilisés et leur valeur respective. Cette information est conforme aux exigences prévues par les dispositions précitées de l'article R. 3126-12 du code de la commande publique. Par ailleurs, il n'y a pas lieu de faire droit aux autres demandes de communication, dès lors qu'elles sont étrangères aux motifs de rejet de l'offre de la société requérante. Dès lors, le moyen tiré du défaut d'information de la société requérante doit être écarté.

6. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que son offre a été dénaturée par le préfet de Seine-et-Marne, elle n'apporte aucun élément permettant de venir au soutien de ses allégations. A cet égard, la circonstance que les notes attribuées sont anormalement basses ou qu'elle a été déclarée attributaire des lots 4 et 8, ce qui attesterait de la compétitivité de ses offres, ne peut suffire à établir la dénaturation de ses offres pour les lots 3 et 7. Dès lors, le moyen doit être écarté.

7. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 3124-3 de ce code : " Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. ". L'article 5 du cahier des charges dispose que : " Pour être retenus, les garagistes-dépanneurs doivent satisfaire aux conditions suivantes : () Disposer d'un dépôt gardé en permanence et clôturé situé dans un rayon de 10 km des accès du secteur considéré () Avoir la possibilité d'être sur les lieux dans un délai maximum de 20 minutes après la demande d'intervention () ".

8. Il résulte de la rédaction de l'article 5 du cahier des charges que les soumissionnaires devaient justifier se trouver à un délai maximum de 20 minutes du lieu d'intervention et qu'ils ne pouvaient être retenus si ce n'était pas le cas. Le préfet de Seine-et-Marne a donc entendu faire de ce délai d'intervention maximum une condition de régularité de l'offre. Ce dernier fait valoir que le délai d'intervention était sanctionné au stade de la notation du deuxième critère. Toutefois, cette circonstance ne fait pas obstacle à ce que le délai d'intervention soit considéré également comme étant un critère de régularité des offres, dès lors que la régularité porte sur les délais supérieurs à 20 minutes et que la notation porte quant à elle sur les délais d'intervention inférieurs à 20 minutes. Par ailleurs, le cadre de réponse fourni pour ce critère mentionne que les candidats devaient calculer, sur le site Géoportail, les trajets allant du lieu de leur site jusqu'à six lieux d'intervention différents et que les données seront vérifiées par les services de la préfecture. Le préfet explique qu'il a réalisé une moyenne entre ces six trajets et que le candidat ayant une moyenne supérieure à 20 minutes obtenait la note de 0. Toutefois, eu égard à la rédaction du cahier des charges, les candidats devaient justifier se trouver à moins de 20 minutes de chacun des six lieux d'intervention mentionnés dans le cadre de réponse. Il en résulte que si l'un des candidats mentionne se trouver à plus de 20 minutes de l'un de ses lieux d'intervention, sa candidature est irrégulière. Or, il résulte de l'offre de la société les 3R, produite pour la seule appréciation de la juge des référés, qu'elle avait mentionné, pour le lieu d'intervention situé au point de repère 21 de la nationale 4, un délai d'intervention dépassant 20 minutes. Par ailleurs, le cadre de réponse mentionnait que les services de la préfecture vérifieront les données fournies par les candidats, ce que le préfet a avoué, lors de l'audience, ne pas avoir fait. Par ailleurs, le préfet de Seine-et-Marne a également expliqué avoir exigé ce délai d'intervention au motif que les études démontrent que l'espérance de vie d'un piéton sur une autoroute ou une voie expresse était de cette durée. Dès lors, la société Assistance Remorq Depann Transport 77 est fondée à soutenir que le préfet de Seine-et-Marne, en sélectionnant l'offre de la société les 3R, qui ne justifiait pas de sa capacité à intervenir dans un délai de 20 minutes pour tous les lieux d'intervention, a retenu une offre irrégulière. Ce manquement est susceptible d'avoir lésé la société requérante.

9. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. Lorsque la gestion d'un service public est concédée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. () ". Aux termes de l'article R. 3124-4 du même code : " Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. () ".

10. Pour assurer le respect des principes généraux du droit de la commande publique, l'acheteur doit apporter aux candidats, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection. Ces critères doivent être objectifs, précis et liés à l'objet du contrat ou à ses conditions d'exécution et ne doivent pas avoir pour effet de conférer à l'acheteur une liberté de choix illimitée. Cette exigence de détermination et d'information préalable vise à permettre aux candidats de répondre le mieux possible aux besoins de l'acheteur et de pouvoir comparer leurs offres dans des conditions d'égalité et de transparence.

11. Aux termes de l'article 14 du règlement de la consultation : " Afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fondera sur les critères d'attribution pondérés de la façon suivante : / 1er critère : la qualité de la prestation rendue au public : accessibilité au public, amplitude des horaires d'ouverture au public, équipements et services mis à disposition du public, prix des prestations non réglementées - pondération 40 % / 2ème critère : la localisation du ou des dépôts(s) du candidat au regard de la nécessité d'une intervention rapide en tous points du secteur concerné - pondération 30 % ; () ". Aux termes de l'annexe 3 relative à la pondération des sous-critères : " Critère 1 - la qualité de la prestation rendue au public - 40 points () / 1) Horaires d'ouverture - 9 points : / Nombre total d'heure d'ouverture - samedi : 2 points / Nombre total d'heures d'ouverture - lundi au vendredi : 7 points / 2) Personnel dédié à l'accueil et à la restitution - 9 points : / Nombre de personnels pour l'accueil et la restitution des véhicules - Samedi : 2 points / Nombre de personnels pour l'accueil/restitution des véhicules - Lundi au Vendredi : 7 points / 3) Équipements à la disposition du public - 2 points : / Nombre d'équipements / 4) Accessibilité des installations : / Pour les secteurs VL : 15 points / Diversité des moyens de transport : 7 points/ Temps de trajet moyen à pied : 5 points / Fréquence de passage : 3 points / Pour les secteurs PL : 5 points / Temps de trajet moyen à pied : 3 points / Diversité des moyens de transport : 1 point / Fréquence de passage : 1 point / Critère 2 : localisation du ou des dépôts - 30 points / Délai d'intervention : 25 points / Distance d'intervention : 5 points () ".

12. D'abord, la société requérante soutient que le critère relatif à la localisation du ou des dépôts était discriminatoire au regard de son objet et de sa pondération, dès lors qu'il est purement géographique et ne prend pas en compte les garanties offertes par les candidats s'agissant des modalités de départ en intervention. Toutefois, ce critère, qui a pour objet de garantir une rapidité d'intervention de la part des soumissionnaires, est lié à l'objet de la concession et à ses modalités d'exécution. Dès lors, cette première branche du moyen doit être écartée.

13. Ensuite, la société Assistance Remorq Depann Transport 77 soutient que le préfet de Seine-et-Marne a pris en considération des éléments extérieurs aux soumissionnaires et sur lesquels ils ne peuvent influer, tels que les offres de service public organisées et exploitées par des tiers. Il résulte de l'annexe 3 au règlement de la consultation que le préfet de Seine-et-Marne a souhaité valoriser la diversité des moyens de transport et les fréquences de passage pour les secteurs véhicules légers et non pour les secteurs poids lourds. Ce critère est en lien avec l'objet de la concession, les propriétaires de véhicules légers devant pouvoir rejoindre facilement le lieu de stockage de leur véhicule. Dès lors, cette deuxième branche du moyen doit être écartée.

14. Enfin, la société requérante soutient que les modalités de jugement des offres ne permettent pas de déterminer l'offre la plus avantageuse, dès lors que les critères sont jugés selon une logique quantitative et non qualitative. Toutefois, il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de contrôler l'appréciation des mérites des offres. Dès lors, le moyen doit être écarté dans toutes ses branches.

15. En cinquième et dernier lieu, si la société Assistance Remorq Depann Transport 77 soutient qu'elle a obtenu la note de 0/5 au critère relatif à la politique de développement durable, il résulte du courrier du 17 février 2023 qu'elle n'avait pas complété ce point dans le cadre de réponse. Si elle soutient que son dossier de candidature comportait des éléments sur ce point et que le règlement de la consultation mentionnait que les éléments contenus dans la candidature ne devaient pas figurer dans l'offre, le cadre de réponse mentionne que " Si les pièces demandées ont déjà été fournies par le candidat dans le dossier candidature et ne nécessitent pas de précisions supplémentaires au stade offre, elles n'ont pas à être fournies à nouveau dans le dossier offre. ". Or, ces pièces nécessitaient des précisions supplémentaires au stade de l'offre. Dès lors, le moyen doit être écarté.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la procédure de passation des lots n° 3 et 7 de la concession est entachée d'une irrégularité. La société Assistance Remorq Depann Transport 77 est donc fondée à demander l'annulation de la décision du 1er février 2023 par laquelle le préfet de Seine-et-Marne a rejeté son offre pour les lots n° 3 et 7 et l'annulation partielle de la procédure de passation des lots n° 3 et 7 de la concession de service public de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne. La procédure sera annulée au stade de l'analyse des offres.

17. Il y a lieu d'enjoindre au préfet de Seine-et-Marne, s'il entend toujours attribuer les lots n° 3 et 7, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.

Sur les frais liés au litige :

18. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

19. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la société Assistance Remorq Depann Transport 77, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, les frais exposés par le préfet de Seine-et-Marne et non compris dans les dépens.

20. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du préfet de Seine-et-Marne une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Assistance Remorq Depann Transport 77 et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure d'attribution des lots n° 3 et 7 de la concession de service public de dépannage et d'évacuation des véhicules légers et des poids lourds circulant sur les autoroutes non concédées et sur certaines voies expresses du département de Seine-et-Marne est annulée en ce qui concerne l'analyse des offres.

Article 2 : Il est enjoint au préfet de Seine-et-Marne, s'il entend toujours attribuer les lots n° 3 et 7, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.

Article 3 : Le préfet de Seine-et-Marne versera à la société Assistance Remorq Depann Transport 77 une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Assistance Remorq Depann Transport 77, au préfet de Seine-et-Marne, à la société Jean Dépannage, à la société P2A Services, à la société Auto Dépannage Service, à la société Les 3R et à la société Dep Express77.

Fait à Melun, le 24 février 2023.

La juge des référés,

J. D

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne en ce qui le concerne et à tous huissiers à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière