Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2304866

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 16 et 19 mai 2023, la société Europe Services Maintenance, représentée par Me Pezin, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler l'ensemble des décisions se rapportant à la procédure litigieuse ;

2°) de mettre à la charge de l'établissement public territorial du Grand-Orly Seine Bièvre la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle justifie d'un intérêt à agir, dès lors qu'elle a vocation à exécuter le marché ;

- l'établissement public territorial n'a pas clairement défini et apporté des informations sur ses besoins, ce qui méconnaît le principe d'égalité de traitement entre les candidats ; en effet, à l'origine le prix intégrait les pièces détachées ; trois jours avant la date limite de remise des offres, l'établissement public territorial a rendu les pièces détachées optionnelles et s'est réservé le droit de les commander hors marché ; pour autant, les candidats étaient obligés d'intégrer dans leur offre les informations relatives aux pièces détachées ; or, le dossier de consultation ne comporte aucune description technique des pièces détachées ; en revanche, l'actuel titulaire du marché d'entretien-maintenance dispose de toutes les informations nécessaires pour déposer une offre adaptée ;

- malgré le caractère suspensif du référé précontractuel, l'établissement public territorial a continué de faire évoluer certains documents de la consultation et la date limite de dépôt des offres a été décalée au 26 mai 2023 ; les modifications successives du dossier de consultation des entreprises ont concerné la date limite de remise des offres, le périmètre du marché et le système d'évaluation des offres ;

- le dossier de consultation des entreprises comporte plusieurs contradictions en ce qui concerne les obligations contractuelles du futur titulaire du marché et la rémunération des prestations à la charge de ce dernier ; en effet, d'une part, l'établissement public territorial a diffusé un document intitulé " Document pièces détachées hors BPU " mais qui n'est pas mentionné dans le règlement de la consultation comme étant une pièce du marché ; d'autre part, ce document mentionne qu'il ne sera pas pris en compte dans l'analyse des offres alors qu'il résulte des stipulations du cahier des clauses techniques particulières que le titulaire du marché devra assurer la fourniture et la pose des pièces détachées et maintenir un stock de pièces détachées tout au long du marché.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 mai 2023, l'établissement public territorial du Grand-Orly Seine Bièvre, représenté par le cabinet Seban Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Europe Services Maintenance la somme de

4 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- la requête est irrecevable, dès lors que la société requérante ne démontre pas que les vices invoqués auraient été de nature à l'empêcher ou à la dissuader de présenter une offre ; en effet, il a modifié le dossier de consultation afin de permettre à la société requérante de présenter une offre, en ne remplissant pas les lignes du BPU initial, qu'elle ne pouvait pas remplir ;

- il a parfaitement déterminé ses besoins ; il a fourni aux candidats les descriptions techniques des pièces détachées lorsque cela était possible et nécessaire ; par ailleurs, il n'était pas nécessaire de détailler toutes les pièces détachées dès lors que l'attributaire doit s'adresser au constructeur pour obtenir des pièces de rechange ;

- les modifications apportées au dossier de consultation des entreprises étaient régulières ;

- le dossier de consultation des entreprises ne contient aucune contradiction ; il a exclu de la notation du critère prix les prestations de fourniture des pièces détachées, il ne s'agit pas d'une réduction de la responsabilité du futur attributaire, justifiant une modification du cahier des clauses techniques particulières ; par ailleurs, il était en droit d'exclure de la notation du critère prix la prestation de fourniture des pièces détachées hors BPU.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme Salenne-Bellet, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Mahieu, greffière d'audience :

- le rapport de Mme Salenne-Bellet ;

- les observations de Me Pezin, représentant la société Europe Services Maintenance, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et soutient en outre que certaines prestations ne pouvaient pas être mises en concurrence car les pièces sont brevetées et que le marché aurait dû être alloti ;

- et de Me Larmet, représentant l'établissement public territorial du Grand Orly Seine Bièvre, qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense par les mêmes moyens.

La clôture de l'instruction a été différée au 1er juin 2023 à 12h.

Un mémoire, enregistré le 31 mai 2023, a été produit pour la société Europe Services Maintenance.

La clôture de l'instruction a été différée au 2 juin 2023 à 12h.

Un mémoire, enregistré le 2 juin 2023, a été produit pour l'établissement public territorial du Grand-Orly Seine Bièvre.

Considérant ce qui suit :

1. L'établissement public territorial (" EPT ") du Grand-Orly Seine Bièvre a lancé une procédure en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'entretien-maintenance d'un système de collecte pneumatique des déchets ménagers et assimilés situé à Vitry-sur-Seine. La date limite de réception des offres a été fixée au 2 mai 2023 à 12 heures. La société Europe Services Maintenance a souhaité candidaté et a réalisé la visite sur place imposée par l'EPT. Par un courrier du 26 avril 2023, elle a informé l'EPT qu'elle était dans l'impossibilité de remplir le bordereau des prix unitaires en raison de l'absence de description technique des pièces ou ensembles de pièces d'une valeur supérieure à 200 euros HT et lui a demandé de déclarer la procédure sans suite ou de diffuser ces informations. L'EPT a décalé la date limite de remise des offres au 9 mai 2023, puis au 15 mai 2023. Par un courrier du 27 avril 2023, la société Europe Services Maintenance a demandé à l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre de déclarer sans suite la procédure. Ce dernier a de nouveau décalé la date limite de remise des offres au 22 mai 2023 et a communiqué aux candidats un nouveau bordereau des prix unitaires, un nouveau cahier des clauses administratives particulières et un nouveau règlement de la consultation. Par la présente requête, la société Europe Services Maintenance demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché d'entretien-maintenance.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ". Le pouvoir adjudicateur doit ainsi définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Pour permettre l'élaboration de cette offre et pour en déterminer le prix, les candidats doivent disposer, notamment dans le cadre d'une procédure de passation formalisée ne permettant pas de négociation avec le pouvoir adjudicateur, d'informations relatives à la date d'achèvement du marché.

5. En l'espèce, d'une part, le cahier des clauses techniques particulières (" CCTP ") stipule que le marché a pour objet l'entretien et la maintenance du système de collecte pneumatique des déchets de Vitry-sur-Seine et ses articles 2 et 3 décrivent avec précision les prestations à la charge du titulaire. Il en résulte que l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre a correctement défini ses besoins. La circonstance que la date limite de remise des offres a été décalée à plusieurs reprises ne peut suffire, à elle seule, à démontrer que les besoins de l'EPT n'étaient pas suffisamment déterminés. D'autre part, si la société requérante soutient que les candidats sont obligés de mentionner dans leur offre les pièces détachées, sous peine d'irrégularité de celle-ci, alors qu'ils ne disposent ni de la description technique ni de l'historique de remplacement de ces pièces détachées, le règlement de la consultation modifié prévoit que l'offre doit comprendre " Le bordereau des prix unitaires (BPU), complété en totalité ", qui comprend " 2 onglets, l'un pour les prix unitaires à chiffrer et l'autre concernant les prix des pièces détachées (à titre informatif) ". L'article 5.1 du règlement de la consultation, relatif aux documents à produire, mentionne que l'offre comprend notamment " Le bordereau des prix unitaires (BPU) : Pour les prix unitaires à chiffrer impérativement (pris en compte dans l'analyse des offres) / Document concernant les pièces détachées hors BPU : à titre informatif - à compléter dans la mesure du possible - onglet non pris en compte dans l'analyse des offres et si non complété l'offre ne sera pas écartée comme étant irrégulière () ". Il en résulte donc que le prix des pièces détachées, que la société candidate ne peut pas renseigner, n'est pas pris en considération dans l'examen des offres. Par ailleurs, les modifications dans les documents de la consultation ne concernent que le prix des pièces détachées et non leur consistance, qui est d'ailleurs détaillée dans les lignes du BPU. Enfin, il résulte des écritures de l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre que cette modification a été effectuée afin de permettre à la société requérante de candidater et d'éviter de lui demander des informations qu'elle ne dispose pas. Dès lors, ce moyen doit être écarté.

6. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre s'est réservé une marge discrétionnaire d'appréciation en ne figeant pas le système d'évaluation des offres en amont de la procédure, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Dès lors, le moyen doit être écarté.

7. En troisième lieu, aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation :

() Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d'apporter des modifications de détail au dossier de consultation au plus tard 6 jours avant la date limite de réception des offres. Ce délai est décompté à partir de la date d'envoi par le pouvoir adjudicateur des modifications aux candidats ayant retiré le dossier initial. Les candidats devront alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir n'élever aucune réclamation à ce sujet. / Si, pendant l'étude du dossier par les candidats, la date limite de réception des offres est reportée, la disposition précédente est applicable en fonction de cette nouvelle date ". Une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d'offres que dans des conditions garantissant l'égalité des candidats et leur permettant de disposer d'un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence.

8. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le 27 avril 2023, l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre a modifié le BPU mis à disposition des candidats et a décalé la date limite de réception des offres, initialement fixée au 2 mai 2023, au 9 mai 2023, afin de permettre aux candidats de prendre connaissance de ces modifications. Le 5 mai, il a décidé de décaler la date limite de remise des offres au 15 mai. Le 12 mai, cette date a été reportée au 22 mai 2023 et l'EPT a modifié le BPU, l'article 5.1 du CCAP et les articles 5.1 et 7.2 du règlement de la consultation. Le 16 mai suivant, le BPU et le règlement de la consultation ont été modifié et la date limite de remise des offres a finalement été reportée au 26 mai 2023. En laissant un délai de dix jours aux candidats afin qu'ils puissent prendre connaissance des modifications apportées aux documents de la consultation, l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre leur a laissé un délai suffisant pour déposer une offre adaptée. Par ailleurs, la société requérante ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité de déposer une telle offre après la dernière modification des documents de la consultation. Enfin, si la société requérante semble soutenir que ces modifications successives méconnaissent l'article

R. 2161-3 du code de la commande, qui dispose que le délai minimal de réception des candidatures et des offres est de trente jours, cette disposition n'interdit pas les modifications ultérieures des documents de la consultation, dès lors que les candidats ont un délai suffisant pour présenter une offre adéquate, ce qui est le cas en l'espèce. Dès lors, le moyen doit être écarté.

9. En quatrième lieu, d'une part, aux termes de l'article 2 du CCTP : " Le marché a pour objet l'entretien et la maintenance du système de collecte pneumatique des déchets de Vitry sur Seine (terminal de collecte, réseau et bornes). / Le service à rendre par le Titulaire

comprend : () / - la maintenance préventive et curative de l'ensemble des éléments du process (terminal, réseau et bornes) afin d'assurer une disponibilité permanente des bornes pour les usagers (24h/24, 7j/7) () ". L'article 2.1 du CCTP stipule que : " Le Titulaire a obligation de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires pour assurer la maintenance préventive et curative du système afin de garantir une disponibilité permanente des bornes pour les usagers (24h/24, 7j/7) et le respect des performances minimales demandées par le pouvoir adjudicateur (annexe 1). / Le Titulaire assure, sous sa responsabilité, le fonctionnement et l'entretien des installations dont le pouvoir adjudicateur est propriétaire. / Le Titulaire est responsable du maintien en bon état de fonctionnement des installations qui lui auront été remises, ainsi que de leur sécurité. Cette responsabilité est décomposée en trois fonctions : () la maintenance curative du process collecte pneumatique : fourniture et pose des pièces défectueuses : / pièces et équipements d'un montant inférieur à 250 € HT : fourniture et pose à la charge du titulaire du présent marché / pièces et équipements d'un montant supérieur à 250 € HT : fourniture et pose à la charge du titulaire du présent marché sur la base de bons de commande spécifiques adressés au titulaire et validés par le pouvoir adjudicateur. / La liste de ces pièces et équipements fait l'objet d'un bordereau des prix

unitaires annexé à l'acte d'engagement. () ". Aux termes de l'article 2.11 du CCTP : " Le Titulaire est responsable du fonctionnement des installations 24h/24 et 7j/7, 365 jours par an. Il donnera au pouvoir adjudicateur un numéro d'astreinte dès le début du marché. / Le Titulaire tient à jour un journal de marche au fil de l'eau, sur lequel sont consignés tous les renseignements caractéristiques concernant la marche du système et à minima () les consommables et pièces détachées utilisées. Ce dernier est à la disposition du pouvoir adjudicateur en cas de besoin. () / Le Titulaire dispose en permanence d'un stock minimal de pièces détachées qu'il a constitué dans le terminal de collecte permettant d'intervenir dans les 24h sur n'importe quel

ouvrage. / () ". Aux termes de l'article 2.17 du CCTP, relatif à la maintenance curative :

" () Le Titulaire maintiendra tout au long du marché un stock des pièces détachées à minima identique au stock initial présent dans le terminal de collecte. () ".

10. D'autre part, aux termes de l'article 5.1 " Caractéristiques des prix pratiqués " du cahier des clauses administratives particulières (" CCAP ") : " Les prestations sont réglées sur la base du BPU - prix unitaires. / Pour les pièces qui seraient hors BPU, une demande de devis sera effectuée auprès du titulaire du marché, les commandes ne pourront être honorées qu'en cas d'accord expresse du pouvoir adjudicateur. / Si le montant du devis communiqué par le prestataire du marché paraît exorbitant, le pouvoir adjudicateur se réservera la possibilité de comparer ce devis auprès d'autres prestataires pour la même prestation. / Si le caractère excessif du devis est avéré alors la commande sera éventuellement passée hors marché ".

11. Enfin, l'article 7.2 du règlement de consultation dispose que " () Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : / 1. Prix des prestations (sur la base d'un DQE non fourni, non contractuel permettant l'analyse des offres à partir des prix unitaires renseignés au BPU). () / Le prix des prestations sera noté, sur la base du détail quantitatif estimatif, non contractuel, non fourni aux candidats, de la manière suivante : / Note du candidat sur 40 = montant de l'offre la moins disante x 40 / montant de l'offre du candidat / Montant de l'offre moins-disante = correspond au prix de l'offre la moins chère (offres anormalement basses exclues). / Montant de l'offre à noter = correspond au prix de l'offre à évaluer. / Base de notation = correspond à la note maximale pouvant être obtenue ".

12. La société Europe Services Maintenance soutient que le dossier de consultation des entreprises comporte plusieurs contradictions en ce qui concerne les obligations contractuelles du futur titulaire du marché et la rémunération des prestations à la charge de ce dernier. Toutefois, la circonstance que l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre a entendu exclure de l'examen des offres, et notamment de la notation du critère prix, celui des pièces détachées est sans incidence sur l'étendue des prestations à la charge du titulaire. A cet égard, les documents de la consultation ne souffrent d'aucune ambiguïté sur les prestations relatives aux pièces détachées et sur leur rémunération, qui se fera sur la base d'un devis, tel que décrit à l'article 5.1 du CCAP. Dès lors, le moyen doit être écarté.

13. En quatrième et dernier lieu, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. / L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. / Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique ". Aux termes de l'article L. 2113-11 de ce même code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : / 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. / Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".

14. La société Europe Services Maintenance soutient que l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre a méconnu les dispositions citées au point précédent en n'allotissant pas le marché. Toutefois, il résulte des stipulations citées au point 8 que l'objet de l'accord-cadre est l'entretien et la maintenance du système de collecte pneumatique des déchets de Vitry-sur-Seine et que pour assurer ces prestations, le titulaire doit avoir à sa disposition des pièces détachées. Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'identifier des prestations distinctes, toutes les prestations à la charge du titulaire étant dépendantes l'une de l'autre. Si la société requérante soutient que le marché comprend des prestations parfaitement identifiées, telles que, par exemple, la maintenance, le nettoyage ou le contrôle des installations, ces prestations ne constituent pas pour autant des prestations distinctes, justifiant leur dévolution à plusieurs opérateurs différents. De même, la circonstance que l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre a décidé de ne pas prendre en compte le prix des pièces détachées dans la notation du critère prix ne suffit pas à établir que la fourniture de ces pièces constituerait une prestation distincte, dès lors que la notation des offres et l'exécution des prestations sont deux choses totalement différentes. Dans ces conditions, dès lors qu'il n'est pas possible d'identifier des prestations distinctes, l'accord-cadre litigieux n'avait pas à être alloti. A supposer qu'il existe effectivement des prestations distinctes devant être alloties, conformément à l'article L. 2113-10 du code de la commande publique, il est évident que l'allotissement serait de nature à rendre techniquement difficile l'exécution des prestations, au sens de l'article L. 2113-11 de ce même code. Par ailleurs, cet allotissement serait de nature à restreindre la concurrence, dès lors qu'il résulte de l'instruction que seul le constructeur de l'équipement peut fournir les pièces détachées. Dès lors, le moyen doit être écarté.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Europe Services Maintenances aux fins d'annulation de la procédure de passation de l'accord-cadre ayant pour objet l'entretien-maintenance d'un système de collecte pneumatique des déchets ménagers et assimilés situé à Vitry-sur-Seine doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité.

Sur les frais liés au litige :

16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

17. L'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre n'étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par la société Europe Services Maintenance au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

18. En revanche, il est mis à la charge de la société Europe Services Maintenance la somme de 1 500 euros à verser à l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Europe Services Maintenance est rejetée.

Article 2 : La société Europe Services Maintenance versera à l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de l'EPT du Grand-Orly Seine Bièvre est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Europe Services Maintenance et à l'établissement public territorial du Grand-Orly Seine Bièvre.

La juge des référés,

J. SALENNE-BELLET

La République mande et ordonne à la préfète du Val-de-Marne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,