Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2205289

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 et 26 juillet 2022, la société Bergerault Percussions, représentée par Me Leeman, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n°1 du marché public relatif à l'acquisition de matériel instrumental pour le réseau de conservatoires engagée par la communauté d'agglomération Paris-Saclay ;

2°) d'enjoindre à la communauté d'agglomération Paris-Saclay de communiquer le rapport d'analyse des offres ou, à défaut, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ainsi que la méthode de notation employée ;

3°) de mettre à la charge de la communauté d'agglomération Paris-Saclay la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté d'agglomération Paris-Saclay a méconnu le principe d'égalité et de mise en concurrence des candidats en mentionnant, dans l'annexe au cahier des charges, les marques des instruments de musique souhaitées, alors que ni l'objet du marché, ni les spécificités des instruments ne nécessitaient une telle référence et que les dimensions d'un instrument n'ont aucune incidence sur sa qualité ou son intérêt ;

- la méthode de notation des offres est illégale, dès lors d'une part, que les contradictions des documents de la consultation s'agissant des critères relatifs au " délai de livraison ", à la " maintenance et à l'entretien " et au " délai de garantie " ne permettent pas de déterminer précisément les éléments pris en compte pour procéder à l'appréciation et à la notation des offres ;

- d'autre part, la seule exigence était le respect des prescriptions du cahier des charges, ce qui constitue une condition de régularité de l'offre des candidats mais non de leur qualité ;

- sa note a été dégradée au motif qu'elle n'a pas proposé des modèles d'instruments de musique strictement identiques à ceux mentionnés par le cahier des charges, alors que les exigences des documents de la consultation n'étaient pas pertinentes au regard de la qualité des instruments ;

- en outre, le retrait de trois points sur 40 de la note du critère de la valeur technique de l'offre en cas de méconnaissance de l'obligation de produire un mémoire technique de 40 pages au maximum est sans rapport avec la qualité technique de l'offre ;

- l'attribution de la note de 16 sur 40 sur la valeur technique de son offre est entachée d'erreur manifeste d'appréciation ;

- les informations communiquées par la communauté d'agglomération Paris-Saclay, y compris dans le cadre de l'instance en référé, ne lui permettent pas de comprendre avec précision les caractéristiques et avantages de l'offre retenue.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juillet 2022, la communauté d'agglomération Paris-Saclay, représentée par Me Pezin et Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Bergerault Percussions au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le rapport d'analyse des offres, document préparatoire, n'est pas communicable aux candidats tant que le marché n'est pas signé et il n'entre pas dans l'office du juge des référés pré-contractuels d'ordonner sa communication ;

- l'ensemble des informations prévues par le code de la commande publique a été communiqué à la société requérante, avant que le juge des référés pré-contractuels ne statue ;

- le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue ;

- les allégations de la société requérante sont dépourvues de toute justification et ne permettent pas d'établir les manquements allégués de la procédure de passation litigieuse ;

- les spécifications techniques ne constituent pas des " caractéristiques requises " au sens de l'article R. 2111-4 du code de la commande publique, mais des attentes du pouvoir adjudicateur au titre du critère de la valeur technique ;

- l'offre de la société requérante n'a pas été rejetée comme irrégulière, mais parce qu'elle ne correspondait pas à ces attentes, justifiées par l'objet du marché ;

- le moyen tiré de la contradiction entre les documents de la consultation s'agissant de trois des critères d'appréciation des offres manque en fait ;

- les critères d'appréciation des offres permettaient d'apprécier la pertinence des offres et non le seul respect du cahier des charges ;

- il n'appartient pas au juge des référés pré-contractuels d'apprécier les mérites respectifs des offres et la méthode de notation, en l'absence, pour cette dernière, d'erreur de droit ou de discrimination illégale ;

- elle a respecté la méthode de notation qu'elle avait définie, sans mettre en œuvre des sous-critères pondérés qui n'auraient pas été portés à la connaissance des candidats.

La procédure a été communiquée à la société Rythmes et Sons qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné Mme A en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 27 juillet 2022 tenue en présence de Mme Gilbert, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Lachaume, représentant la société Bergerault Percussions, qui fait valoir que la société Bergerault Percussions est le seul fabricant français de percussions. Les pièces de la consultation font référence à des marques particulières. La seule mention " ou équivalent " contourne les règles d'accès à la commande publique en raison des spécifications techniques très précises du cahier des charges. Or, il y a peu d'éléments sur la manière dont les offres ont été appréciées. Les instruments de musique fournis par la société requérante répondent aux caractéristiques techniques essentielles demandées, ce que ne reflète pas la note technique de 16/40 qui lui a été attribuée. Les seules non conformités techniques mises en avant en défense ne justifient pas une telle note. Tous les matériels étaient accompagnés de housses, même si cela n'était pas toujours précisé dans l'offre. Le matériel n'est pas démontable mais pliable, ce qui ne crée aucune différence dans la manutention. Elle ne dispose d'aucun élément sur la méthode de notation, ni même sur les éléments d'appréciation des offres.

- les observations de Me Cabanes, représentant la communauté d'agglomération Paris-Saclay, qui fait valoir que seul le lot n°1 du marché fait l'objet d'une contestation. Le comportement de la société requérante est choquant, ainsi que l'établit le courrier de janvier 2022 envoyé avant même le dépôt des offres. Le rapport d'analyse des offres est un document préparatoire. La méthode de notation n'a pas à être communiquée. L'information de la requérante a été complète. Les motifs pour lesquels la société requérante a eu la note de 16/40 sur le critère de la valeur technique de l'offre ont été explicités dans ses écritures. Son offre ne répondait pas aux attentes du pouvoir adjudicateur sur plusieurs éléments (hauteur, poids, largeur des lames, matériel non démontable). La requérante ne respecte pas le délai de livraison maximal de trois mois ainsi que l'établit la pièce 8 qu'elle a produit. Ainsi, à titre principal, l'offre de la requérante était irrégulière et aurait dû être écartée au stade de la recevabilité de l'offre. Il n'y a donc pas de lésion possible. A titre subsidiaire, la référence à des marques n'est pas irrégulière, dès lors que des équivalents sont admis. La société Bergerault a été en capacité de répondre à la consultation. Les attentes de la collectivité étaient clairement exprimées et n'ont pas été contestées en cours de consultation. Elles étaient atteignables par les candidats. La référence à des marques n'était pas discriminatoire par elle-même. Le matériel démontable est plus léger que le matériel pliable, ce qui explique cette exigence en rapport avec l'objet du marché. Les dimensions des instruments sont justifiées par les espaces de rangement des conservatoires. Les housses n'étaient pas annoncées dans l'offre de la requérante. L'offre était irrégulière sur 4 fournitures qui mentionnaient un délai de fabrication et non de livraison. Le cahier des clauses particulières du marché précisait les modalités d'appréciation des offres sur les critères des délais de livraison, des délais de garantie et de l'entretien et de la maintenance. Il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'entrer dans le détail de l'appréciation du mérite respectif des offres. Il n'y a pas d'erreur manifeste d'appréciation.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 11h10.

Une note en délibéré, présentée pour la communauté d'agglomération Paris-Saclay, a été enregistrée le 27 juillet 2022.

Une note en délibéré, présentée pour la société Bergerault Percussions, a été enregistrée le 27 juillet 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 3 janvier 2022, la communauté d'agglomération Paris Saclay a engagé une procédure de passation, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, en vue de l'attribution d'un accord cadre à bons de commande pour l'acquisition de matériel instrumental pour le réseau des conservatoires de Paris-Saclay. Cet accord-cadre d'une durée de douze mois est reconductible deux fois par période de douze mois pour une durée totale de 36 mois. Ce marché a été alloti en onze lots. Le lot n°1 " percussions et accessoires ", sans montant minimum et d'un montant maximum de 400 000 euros hors taxes (HT) par an, a été attribué à la société Rythme et Sons qui a obtenu la note totale pondérée de 83,69 sur 100. Par un courrier du 28 juin 2022, l'offre de la société Bergerault Percussions, classée 3ème avec une note pondérée de 70 points, a été rejetée. La société Bergerault Percussions demande au juge des référés, sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d'annuler toute décision relative à la procédure de passation du lot n°1 du marché litigieux et d'enjoindre à la communauté d'agglomération Paris Saclay de communiquer le rapport d'analyse des offres ou, à défaut, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue en application de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique ainsi que la méthode de notation utilisée.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Le I de l'article L. 551-2 du même code énonce que : " I - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne les spécifications techniques du marché :

4. Aux termes de l'article R. 2111-4 du code de la commande publique : " Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services qui font l'objet du marché. / Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l'objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. ". Selon l'article R. 2111-7 du même code : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. / Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes "ou équivalent". ". L'article R. 2111-11 du même code énonce que : " Lorsque l'acheteur formule une spécification technique par référence à une norme ou à un document équivalent, il ne peut pas rejeter une offre au motif que celle-ci n'est pas conforme à cette norme ou à ce document si le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose satisfont de manière équivalente aux exigences définies par cette norme ou ce document. / Lorsque l'acheteur formule une spécification technique en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre si celle-ci est conforme à une norme ou à un document équivalent correspondant à ces performances ou exigences fonctionnelles. Le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que cette norme ou ce document équivalent correspond aux performances ou exigences fonctionnelles définies par l'acheteur. ". Pour l'application de ces dispositions, il y a lieu d'examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits, puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle.

5. D'une part, il résulte de l'instruction que l'annexe au cahier des clauses particulières du marché litigieux définissait très précisément, pour chaque instrument du lot n°1 " percussions et accessoires ", les spécifications techniques attendues pour chaque instrument, notamment en termes de longueur, largeur, hauteur, poids, tessiture des instruments, matière, finitions, structure harmonique, châssis et équipements de protection. Les spécifications techniques des accessoires étaient également détaillées. Cette annexe se présentait ainsi sous la forme d'une fiche de spécifications techniques par instrument ou accessoire. Ces fiches se référaient, en outre, pour la majorité d'entre elles, à des marques d'instruments ou d'accessoires, y compris pour quelques-unes d'entre elles, telles que le " portique à gongs 2 ", le " chariot râtelier réglable pour contrebasse ", la " chaise haute " ou le " lot de 6 réflecteurs " à la marque de la société Rythmes et Sons, attributaire du marché. La référence à ces marques était cependant systématiquement suivie de la mention " ou équivalent ". Il en allait de même pour les différentes spécifications techniques.

6. D'autre part, alors même que la société Bergerault Percussions fait valoir que la référence à des marques précises de percussions et accessoires a eu pour effet de restreindre l'accès au marché aux seules sociétés à même de fournir les instruments dont les marques étaient mentionnées par le cahier des clauses particulières, ce qui excluait de fait les instruments qu'elle fabrique elle-même, il résulte de l'instruction que le cahier des clauses particulières se référait à des instruments " du type " de telle ou telle marque, mention qui était, en outre, systématiquement suivie des termes " ou équivalent ". Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction, que la référence à des marques et spécifications techniques précises a eu pour effet d'éliminer les candidats qui n'étaient pas en mesure de présenter les instruments des marques mentionnées à titre purement indicatif dans l'annexe au cahier des clauses techniques particulières, dès lors que les candidats pouvaient présenter des instruments et accessoires répondant aux spécifications techniques ou avec des caractéristiques équivalentes ainsi que l'annexe le stipulait, sans pour autant qu'ils soient commercialisés sous la marque mentionnée par cette annexe. En outre, il résulte de l'instruction que la mention de caractéristiques détaillées pour chaque instrument ou accessoire était justifiée par l'objet du marché relatif à la fourniture d'instruments de musique tant pour des élèves débutants que confirmés et pour un public de tout âge, justifiant que la hauteur, le poids, la largeur, le caractère démontable des instruments ou encore la nature des équipements de protection soient spécifiés.

7. Par suite, le moyen tiré de ce que les spécifications mentionnées à l'annexe relative au lot n°1 au cahier des clauses particulières du marché litigieux aurait méconnu les principes d'égal accès et de mise en concurrence ne peut qu'être écarté.

En ce qui concerne la méthode de notation :

8. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation. En outre, la méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu'en cas d'erreur de droit ou de discrimination illégale.

9. Il résulte de l'article 6.1 du règlement de la consultation du marché litigieux que les offres étaient attribuées au vu de cinq critères pondérés. La valeur technique de l'offre était notée sur 40 points, de même que le prix. Le critère relatif aux " délais de livraison " était noté sur dix points. Enfin les critères " maintenance et entretien " et " délais de garantie " étaient notés sur cinq points chacun.

10. En premier lieu, ainsi que le relève la société requérante, le règlement de la consultation précisait, s'agissant du critère relatif aux " délais de livraison ", qu'il était noté en fonction du " respect des conditions d'achat et délais de livraison ". S'agissant des " délais de garantie ", ce même règlement énonçait que ce critère serait apprécié en fonction du " respect des délais de garantie ". Le point 4.3.1 du cahier des clauses particulières du marché stipulait que " Le délai de livraison propre à chaque instrument est de 3 (trois) mois maximum. Un délai plus court proposé par le titulaire dans son offre devient contractuel. Le titulaire de chaque lot se conforme aux délais de livraison des instruments et matériels tels qu'ils figurent dans son offre ". Le point 5.5.1 du même cahier énonçait que, pour le lot n°1, la durée minimale de garantie serait de deux ans. Selon le point 5.5 du même cahier : " Les instruments livrés sont garantis pendant les durées minimales indiquées ci-après à compter de leur date d'admission. Si le titulaire de chaque lot propose une durée de garantie supérieure à celles énumérées ci-après, c'est la durée minimale de garantie proposée par le titulaire dans son offre qui s'applique ". Ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction que les stipulations du règlement de la consultation relatives aux modalités d'appréciation des offres seraient contradictoires avec celles du cahier des clauses particulières du marché en ce qui concerne ces deux critères. A supposer même qu'une telle contradiction soit établie s'agissant du critère " maintenance et entretien ", elle n'a, en tout état de cause, pas été susceptible d'avoir lésé ou risquer de léser la société requérante qui a obtenu la note maximale de cinq points sur ce critère.

11. En deuxième lieu, d'une part, selon l'article 6.1 du règlement de la consultation, la valeur technique de l'offre était appréciée au regard du " respect du modèle ou équivalent et des caractéristiques techniques mentionnées dans le cahier des clauses particulières ". La société Bergerault Percussions, qui a eu la meilleure note sur le critère prix, a obtenu 16 points sur 40 sur le critère de la valeur technique de l'offre, alors que l'attributaire a eu la note de 32 point sur 40 sur ce même critère. L'annexe relative au lot n°1 " percussions et accessoires " du cahier des clauses particulières définissait précisément les caractéristiques techniques de chacun des instruments et accessoires. Ainsi qu'il est dit au point 6 de la présente ordonnance, l'exigence relative au respect des caractéristiques définies par l'annexe au cahier des clauses particulières était en lien avec l'objet du marché relatif à la fourniture d'instruments pour des élèves des conservatoires de Paris Saclay de niveaux et d'âges différents et conduisait le pouvoir adjudicateur à apprécier, non la conformité de l'offre par rapport aux prescriptions techniques et aux modèles souhaités, mais la qualité des instruments et accessoires proposés par rapport aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur, sans que le critère de la valeur technique de l'offre ne soit neutralisé. Il résulte d'ailleurs de l'instruction que la société attributaire, alors même qu'elle est un revendeur d'instruments et non un fabricant, n'a pas obtenu la meilleure note sur le critère de la valeur technique de l'offre. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que la définition, par le pouvoir adjudicateur, de ses besoins, y compris en termes de hauteur, largeur ou poids des instruments, caractère démontable ou équipements de protection, aurait été manifestement erronée.

12. D'autre part, s'agissant des critères " délais de livraison " et " délais de garantie ", sur lesquels la société Bergerault Percussions a obtenu respectivement 4 et 5 points et l'attributaire 6 et 4 points, le cahier des clauses particulières du marché fixait des délais minimums, tout en permettant aux candidats de proposer des délais plus courts s'agissant des délais de livraison des instruments et accessoires et plus longs s'agissant de la durée de garantie de ces mêmes matériels. Le critère relatif aux " délais de livraison " portait également sur l'appréciation du respect des " conditions d'achat ". Quant au critère " maintenance et entretien ", sur lequel la société Bergerault Percussions et l'attributaire ont obtenu 5 points chacun, il conduisait à apprécier les modalités selon lesquelles le candidat interviendrait pour réparer et remettre en état les matériels pendant la durée de garantie, proposer du matériel de remplacement, ainsi que les délais de ces prestations comme il résulte de l'article 5.5 du cahier des clauses particulières du marché. Ainsi, l'appréciation portée sur ces trois critères ne conduisait pas à apprécier la conformité des offres au regard des stipulations du cahier des clauses particulières, mais à apprécier la valeur des offres. Il résulte d'ailleurs de l'instruction que la société requérante proposait, pour plusieurs instruments et accessoires, tels que les différentes catégories de tam-tam ou les caisses claires 1 et 2, des délais de livraison supérieurs au délai maximum de trois mois, voire des délais de fabrication de 8 mois, sans répondre aux stipulations des documents de la consultation.

13. En dernier lieu, l'article 4.2 du règlement de la consultation stipule que : " Le mémoire devra comporter 40 pages A4 maximum (hors annexes). De plus la présentation devra impérativement respecter l'ordre des critères définis. La non-conformité de ce formalisme entraînera le retrait de trois points sur la note globale du critère "valeur technique de l'offre" ".

14. Alors qu'ainsi que le relève la société Bergerault Percussions, le respect de ces exigences de forme est dépourvu de tout lien avec la valeur technique de l'offre, il résulte de l'instruction que le lot n°1 du marché litigieux ne lui aurait pas été attribué, même si elle avait obtenu une note de 19 et non de 16 sur 40 sur le critère de la valeur technique et qu'ainsi, en tout état de cause, ces règles de présentation, à supposer qu'elle ne les ait pas respectées, n'ont pas été susceptibles de l'avoir lésé ou risquer de la léser.

15. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de l'illégalité de la méthode de notation doit être écarté.

En ce qui concerne la valeur technique de l'offre de la société requérante :

16. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

17. La société Bergerault Percussions fait valoir qu'elle n'a obtenu que 16 points sur 40 au titre de la valeur technique de l'offre, alors qu'elle a présenté une proposition pour l'ensemble des instruments et accessoires du lot n°1 mais d'une marque différente de celle à laquelle l'annexe au cahier des clauses particulières se réfère, en proposant des instruments qu'elle fabrique elle-même. Il résulte cependant de l'instruction que la société Bergerault Percussions n'a pas été en mesure de répondre à certains des besoins du pouvoir adjudicateur, dès lors qu'elle proposait notamment des matériels pliables et non démontables, des instruments et accessoires ne répondant pas à la configuration demandée par les documents de la consultation ou encore ne précisait pas systématiquement si les matériels de protection seraient fournis, alors, qu'ainsi qu'il a été dit, ces exigences étaient en lien avec l'objet du marché destiné à la fourniture de percussions et d'accessoires pour des élèves de conservatoire. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le pouvoir adjudicateur aurait dénaturé la valeur technique de son offre en en altérant manifestement les termes.

18. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Bergerault Percussions ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

19. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". L'article R. 2181-3 du même code énonce que : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du même code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

20. L'information sur les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dont est destinataire la société évincée de la procédure de conclusion d'un marché public, en application des dispositions citées au point précédent, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés précontractuels saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L'absence de communication par le pouvoir adjudicateur de l'une des informations mentionnées par les dispositions du code de la commande publique citées au point précédent doit conduire le juge du référé précontractuel à enjoindre à ce dernier de communiquer les informations manquantes au candidat dont l'offre, bien que recevable, a été rejetée.

21. Il résulte de l'instruction que, par son courrier du 28 juin 2022, la communauté d'agglomération Paris Saclay a informé la société Bergerault Percussions du rejet de son offre, de ce qu'elle était classée troisième, du nom de l'attributaire, de la note globale de son offre et de celle de l'attributaire et de celles obtenues sur les cinq critères d'appréciation des offres ainsi que de la date prévisionnelle de signature du marché. Le 29 juin 2022, la société Bergerault Percussions a demandé à la communauté d'agglomération Paris Saclay de lui transmettre les informations complémentaires prévues par l'article R. 2181-4 du code de la commande publique et notamment les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, les sous-critères d'appréciation des offres et la méthode de notation retenue. Alors même que la communauté d'agglomération Paris Saclay n'a pas répondu à ce courrier, la lettre du 28 juin 2022 mentionnait les notes respectivement obtenues par l'offre de la société requérante et celle de l'attributaire sur chacun des critères d'attribution du marché, de sorte que les motifs du choix de l'attributaire et de rejet de l'offre de la société Bergerault Percussions, mieux disante sur le critère du prix mais moins disante sur le critère de la valeur technique et équivalente, à un point près, sur les trois autres critères d'appréciation des offres, se déduisaient nécessairement des termes de cette notification.

22. Il résulte de ce qui précède que la société requérante était à même, au vu de l'ensemble des éléments détaillés de la lettre du 28 juin 2022, complétés, en outre, dans le cadre de la présente instance par le mémoire en défense de la communauté d'agglomération Paris Saclay, enregistré le 24 juillet 2022, qui précise les motifs pour lesquels l'offre de la requérante a été moins bien notée que celle de l'attributaire sur les critères de la valeur technique et des délais de livraison, et auquel la requérante a d'ailleurs répliqué, de connaître les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et de contester utilement les motifs du rejet de son offre devant le juge des référés précontractuels. Par suite, ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la communauté d'agglomération Paris Saclay de lui communiquer les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue et, en tout état de cause, le rapport d'analyse des offres ne peuvent qu'être rejetées.

23. En second lieu, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres. Les conclusions de la société requérante tendant à ce qu'il soit enjoint à la communauté d'agglomération Paris Saclay de lui communiquer la méthode de notation ne peuvent, en conséquence, qu'être rejetées.

24. En dernier lieu, en l'absence de sous-critères d'appréciation des offres qui n'auraient pas été portés à la connaissance des candidats, aucune information ne pouvait être transmise à la société requérante sur ce point.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Paris Saclay, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

26. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Bergerault Percussions le versement à la communauté d'agglomération Paris-Saclay de la somme de 1 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Bergerault Percussions est rejetée.

Article 2 : La société Bergerault Percussions versera à la communauté d'agglomération Paris-Saclay une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Bergerault Percussions, à la communauté d'agglomération Paris-Saclay et à la société Rythmes et Sons.

Fait à Versailles, le 28 juillet 2022.

La juge des référés,

signé

C. A

La greffière,

signé

N. Gilbert

La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N° 2204709