Tribunal Administratif de VERSAILLES — Décision N° TA78-2302451

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 26 mars 2023, la société Otixe, représentée par Me Bouali, demande au juge des référés, statuant par application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la décision du 15 mars 2023, notifiée le 16 mars, par laquelle la commune de Massy a rejeté l'offre qu'elle a déposée pour l'attribution d'un accord-cadre ayant pour objet l'installation d'alarmes intrusions au sein des bâtiments municipaux ainsi que leur maintenance préventive et corrective pour cause d'irrégularité et a attribué ledit accord à la

société Idex Energies ;

2°) d'ordonner la suspension de la signature dudit accord ;

3°) d'annuler la procédure d'appel d'offres en raison de son éviction ;

4°) d'enjoindre à la commune de Massy d'organiser une nouvelle procédure d'appel d'offres ;

5°) de mettre à la charge de la commune de Massy une somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a entaché sa décision de rejet de l'offre d'erreur manifeste d'appréciation dès lors que ce dernier a relevé que l'offre ne comprenait pas de méthodologie des chantiers ; or, son mémoire technique comporte aux pages 17 à 19 une méthodologie ;

- le règlement de la consultation ne prévoit nullement l'exclusion d'une offre pour irrégularité en cas d'omission concernant des informations soumises à notation et ne prévoit pas non plus que la méthodologie des chantiers serait un élément substantiel subordonnant l'analyse des offres ; en conséquence, la décision de rejet de l'offre a été édictée au prix d'une dénaturation du règlement de la consultation ;

- elle aurait dû recevoir la note de zéro sur le critère de la méthodologie des chantiers ;

Par un mémoire en défense enregistré le 12 avril 2023, la commune de Massy, représentée par Me Aaron, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Otixe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il était expressément imposé dans le règlement de la consultation pour l'analyse des offres la production de méthodologies propres aux deux chantiers ; ces éléments étaient de surcroît substantiels dans l'analyse des offres ;

- la circonstance que le règlement de la consultation ne prévoit pas expressément le rejet de l'offre comme irrégulière faute de transmission des documents demandés est indifférente, dès lors que la commune était tenue d'écarter l'offre sur le fondement de l'article R. 2152-1 du code de la commande publique ;

- l'offre ainsi irrégulière ne pouvait pas se voir attribuée une note de zéro sur le critère concerné ;

La requête a été communiquée à la commune de Massy, pouvoir adjudicateur, ainsi qu'à la société Idex Energies, attributaire de l'accord-cadre, qui n'ont pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Le Gars, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les demandes en référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique tenue le 13 avril 2023 à 11 heures en présence de Mme Paulin, greffière d'audience :

- le rapport de M. B, qui a informé les parties, conformément aux articles

R. 611-7 et R. 522-9 du code de justice administrative, que l'ordonnance à intervenir était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office tiré de l'irrecevabilité des conclusions aux fins de suspension de la signature de l'accord-cadre, dès lors l'introduction d'un référé-précontractuel a par lui-même nécessairement cet effet, ainsi que le prévoit

l'article L. 551-4 du code de justice administrative ; il a été fait précisé à la barre que, d'une part, les chantiers type n° 1 et n° 2 ne concernaient qu'une seule partie de l'objet du contrat en litige ainsi que l'établit l'avis d'appel public à la concurrence, d'autre part, l'expression " documents non contractuels ", figurant dans l'article 5.1 du règlement de la consultation, signifiait qu'en produisant les devis demandés par l'acheteur, les soumissionnaires ne s'engageaient nullement sur les prix qu'ils mentionnaient et, enfin, la société Otixe avait bien eu connaissance de la réponse faite par la commune de Massy à la société Eryma sur la méthodologie demandée ;

- les observations de Me Riou, substituant Me Bouali, accompagné de M. A et Ghézal pour la société Otixe, qui conclut aux mêmes fins que sa requête et par les mêmes moyens ; il soutient en outre que le mémoire technique de la société Otixe détaillait bien dans sa méthodologie les moyens humains et matériels qu'elle proposait de mettre en œuvre ; par ailleurs la forme de la méthodologie n'était nullement précisée par le règlement de la consultation ; cette méthodologie revêtait un caractère non contractuel ; par ailleurs si l'offre de la société Eiss, autre soumissionnaire, a été également déclarée irrégulière, cela démontre que les termes employés dans le règlement de la consultation étaient imprécis ; si les deux chantiers type n° 1 et n° 2 n'étaient pas explicitement mentionnés dans le mémoire technique, ils l'étaient toutefois implicitement ; enfin, si tant est que l'irrégularité de l'offre soit établie, il appartenait au pouvoir adjudicateur d'adresser à la société Otixe des demandes de précisions sur son offre, ce d'autant plus que la société Otixe n'a pas pu effectuer de visites des sites pour réaliser sa méthodologie ;

- les observations de Me Attia, pour la commune de Massy, qui persiste dans ses précédentes écritures ; il fait valoir en outre que les pièces communiquées aux soumissionnaires comportaient bien deux plans de sites, que l'article 5.1 du règlement de la consultation prévoyait bien que ces deux plans devaient être accompagnés de devis et d'une méthodologie adaptée et proportionnée à l'implantation des sites ; ainsi il ne s'agissait pas de demander aux soumissionnaires une note générique mais une note adaptée à ces sites ; enfin, une offre incomplète ne peut pas être notée ni même obtenir une note nulle car cela reviendrait à choisir les hypothèses où les offres sont ou non irrégulières et donc à discriminer les offres des soumissionnaires ;

- la société Idex Energies, attributaire de l'accord-cadre, n'étant niprésente ni représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 11 heures 24.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 3 décembre 2022 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) et le 5 décembre 2022 au Journal Officiel de l'Union européenne (JOUE), la commune de Massy a engagé une procédure d'appel d'offres ouvert pour un accord-cadre ayant pour objet l'installation d'alarmes intrusions au sein des bâtiments municipaux ainsi que leur maintenance préventive et corrective. La société Otixe a déposé une offre. Par un courrier du 15 mars 2023, notifiée le 16 mars, la société Otixe a été informée que la commission d'appel d'offres de la commune de Massy avait rejeté son offre au motif qu'elle était irrégulière et avait décidé d'attribuer ledit accord à la société Idex Energies. Estimant avoir été évincée irrégulièrement, la société Otixe demande par la présente requête, l'annulation de cette décision ainsi que celle de la procédure de passation en litige.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l'acheteur, invoqués à l'occasion de la passation d'un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur les conclusions tendant à la suspension de la signature de l'accord-cadre :

4. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ".

5. Ces dispositions confèrent à la saisine du juge du référé précontractuel un effet suspensif de la signature de l'accord-cadre. Il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint à la commune de Massy de suspendre la signature de l'accord-cadre en litige sont irrecevables et ne peuvent par suite qu'être rejetées.

Sur le surplus des conclusions :

6. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières () ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète () ". Aux termes de l'article R. 2152-1 du même code : " Dans () les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées () " et aux termes de son article R. 2152-2 : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ". Enfin, aux termes de l'article R. 2132-1 du même code : " Les documents de la consultation sont l'ensemble des documents fournis par l'acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de décrire les modalités de la procédure de passation, y compris l'avis d'appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l'étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure ".

7. Il résulte de ces dispositions qu'un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce.

8. Aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation applicable à l'accord-cadre en litige : " () Le dossier de consultation des entreprises (DCE) contient les pièces suivantes : () Les chantiers type n° 1 et n° 2 ; () ". Aux termes de l'article 5.1 du règlement : " Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : () Pièces de l'offre : () les chantiers type n°1 et type n°2 accompagnés de leurs devis respectifs ainsi que de leurs explications en moyen matériel et humain et en méthodologie de travail - Document non contractuel destiné à l'analyse des offres () ". Aux termes de l'article 7.2 du même règlement : " Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues aux articles L.2152-1 à L.2152-4, R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique et donnera lieu à un classement des offres. L'attention des candidats est attirée sur le fait que toute offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable sera éliminée. Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (). Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : () 2 - Valeur technique : 50 % ; 2.2 - Méthodologie mise en œuvre pour le marché sur la base du mémoire technique et deux chantiers type : 30 points. Deux plans de locaux, appelés chantiers type n°1 et chantier type n° 2 sont fournis lors de cette consultation. Les candidats devront, sur la base de ces plans, établir un devis et une méthodologie incluant les moyens à mettre en œuvre pour la réalisation de ces deux chantiers () ".

9. Le règlement de la consultation d'un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. L'administration ne peut en conséquence ni attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement, ni attribuer à l'offre de ce candidat une note. Il appartient ainsi au juge du référé-précontractuel, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

10. La société Otixe soutient que la décision rejetant son offre comme irrégulière est entachée d'erreur manifeste d'appréciation. Cette décision a pour unique fondement l'absence de méthodologie pour les chantiers type n° 1 et n° 2 dans l'offre remise par la société Otixe. Or, la société fait valoir que les pages 17 à 19 de son mémoire technique comportent un titre " Méthodologie travaux pour les installations à remplacer " et que, ce faisant, la méthodologie des chantiers demandée figurait bien dans son offre. En défense, la commune de Massy soutient que les soumissionnaires devaient, en application de l'article 5.1 du règlement précité, joindre à leur offre une analyse détaillée pour chacun des deux chantiers type, l'un concernant le bâtiment de la mairie de Massy et l'autre le groupe scolaire Vilgénis, accompagnée d'un devis d'intervention pour chacun de ces chantiers et d'une méthode de travail adaptée aux spécificités de l'implantation de ces deux bâtiments. Elle soutient par ailleurs que cette méthodologie était nécessaire pour l'analyse des offres dès lors qu'elle faisait l'objet de l'un des deux sous-critères au critère de la valeur technique des offres. Or, le mémoire technique de la société Otixe se borne à faire des développements généraux et les chantiers types ne sont pas évoqués. Par ailleurs, aucun devis n'a été communiqué à l'acheteur ni aucune explication. Enfin, quand bien même le règlement de la consultation n'aurait pas indiqué que l'absence de production de ces documents conduiraient au rejet de l'offre pour irrégularité, le seul constat de l'incomplétude de l'offre de la société Otixe suffisait à la rejeter, ce d'autant plus que l'article 7.2 dudit règlement renvoyait en matière d'offre irrégulière aux dispositions pertinentes du code de la commande publique.

11. Il résulte du règlement de la consultation, dont les mentions sont dépourvues d'ambiguïté, qu'étaient mis à disposition des soumissionnaires dans le dossier de consultation des entreprises (DCE) deux plans de sites, nommés chantier type n° 1 et chantier type n° 2, sur lesquels porte pour partie l'exécution de l'accord-cadre en litige. Pour la constitution des offres, ces deux plans devaient être accompagnés, ainsi qu'il résulte clairement de l'article 7.2 dudit règlement, de devis pour chacun des chantiers, d'explications sur les moyens matériels et humains propres à chaque soumissionnaire, ainsi que d'une méthodologie de travail. Il est enfin précisé par les articles 5.1 et 7.2 du règlement que ces éléments sont pris en compte au stade de l'analyse des offres, dès lors que la méthodologie mise en œuvre sur les chantiers type n° 1 et type n° 2 constitue l'un des sous-critères à celui de la valeur technique de l'offre, et qu'il est pondéré à hauteur de 30 % de la note globale de l'offre. Par suite, les éléments afférents à la méthodologie de ces deux chantiers, bien qu'ils ne recouvrent pas l'ensemble de l'objet de l'accord-cadre litigieux, revêtent un caractère substantiel dans les offres remises par les soumissionnaires.

12. Il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation ne saurait sérieusement être regardé comme ayant été formulé de manière imprécise par l'acheteur. Par ailleurs, les éléments qu'il contient ont été confirmés explicitement par le pouvoir adjudicateur à l'occasion de la réponse à une question écrite émanant de la société Eryma et à laquelle la société Otixe a reconnu à la barre avoir eu accès. Dès lors, la société Otixe ne saurait sérieusement soutenir que la forme de la méthodologie attendue par l'acheteur n'était pas précisée dans le règlement de la consultation. Il résulte également de l'instruction que la société Otixe a transmis à la commune de Massy pour l'analyse de son offre un mémoire technique structuré autour de plusieurs éléments, notamment les moyens humains dédiés à l'exécution des prestations, les moyens matériels et les capacités de stockage dont dispose la société, la méthodologie de maintenance préventive et corrective, une méthodologie " travaux pour les installations à remplacer ". Toutefois, les éléments de méthodologie étayés dans ce mémoire technique ne mentionnent à aucun moment les plans des sites afférents aux chantiers type n° 1 et n° 2, ni par ailleurs de devis liés à ces deux sites. Si la société Otixe a allégué à la barre que son mémoire technique comportait de façon implicite dans sa partie méthodologie des références à ces deux chantiers, cette allégation n'est pas établie par les pièces versées au débat contradictoire par cette dernière. Il résulte également de l'instruction que la méthodologie étayée dans le mémoire technique de la société Otixe ne portait que sur des éléments très généraux, qui ne démontrent pas une adaptation de l'offre à la situation des chantiers type n° 1 et type n° 2. Enfin, si la société Otixe a fait valoir à la barre que l'article 5.1 du règlement de la consultation lui a laissé croire que la méthodologie n'avait pas valeur contractuelle et qu'elle pouvait ainsi être dispensée de les produire, d'une part, l'article 7.2 du règlement était de nature à éclairer utilement la société sur les obligations qui lui incombaient en matière de présentation de son offre et, d'autre part, il a été confirmé à la barre que cette incise signifiait simplement que les coûts figurant sur les devis des soumissionnaires ne les engageaient pas, ce qui était d'ailleurs clair. Dans ces conditions, et eu égard à ce qui a été dit au point précédent sur le caractère substantiel de la méthodologie, l'offre de la société Otixe ne respecte pas les termes du règlement de la consultation et ne pouvait qu'être rejetée comme irrégulière. La société n'est ainsi pas fondée à soutenir que son offre aurait dû être examinée par la commune de Massy, et se voir attribuer le cas échéant la note de zéro sur le sous-critère en litige. Par conséquent, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation ni de dénaturation de l'offre de la société Otixe, que la commune de Massy, qui n'était pas tenue d'inviter la société d'inviter à régulariser son offre, a pu écarter cette offre comme irrégulière.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins d'annulation de la décision du 15 mars 2023 et de la procédure de passation en litige présentées par la société Otixe ne peuvent qu'être rejetées, ainsi que par voie de conséquence, les conclusions aux fins d'injonction.

Sur les frais d'instance :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Massy, qui n'est pas la partie perdante, une quelconque somme au titre des frais exposés par la société Otixe et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu en application de ces dispositions de mettre à la charge de la société Otixe une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la commune de Massy et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Otixe est rejetée.

Article 2 : La société Otixe versera une somme de 2 000 euros à la commune de Massy au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Otixe, à la commune de Massy ainsi qu'à la société Idex Energies.

Fait à Versailles, le 14 avril 2023.

Le juge des référés,

signé

J. B

La République mande et ordonne au préfet de l'Essonne en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.