Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2000324

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires enregistrés les 29 janvier 2020, 2 août 2021 et

26 septembre 2021, Mme A C, représentée par Me Vicquenault, demande au tribunal :

1°) d'annuler l'arrêté n° 2019-687 du 28 novembre 2019 par lequel le maire de la commune de Carqueiranne lui a infligé une sanction d'exclusion temporaire pour une durée de trois mois, dont un avec sursis, à compter du 1er décembre 2019 ;

2°) d'enjoindre au maire de la commune de Carqueiranne de prendre un arrêté portant, d'une part, reconstitution de sa carrière, de ses droits sociaux et de ses droits à pension,

du 1er décembre 2019 au 31 janvier 2020, d'autre part, réintégration juridique dans ses fonctions, à compter du 1er décembre 2019 ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Carqueiranne le versement de la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne la légalité externe :

- la décision attaquée est insuffisamment motivée ;

En ce qui concerne la légalité interne :

- l'arrêté en litige a été adopté en méconnaissance du principe non bis in idem,

la requérante ayant en réalité d'ores et déjà fait l'objet d'une sanction disciplinaire déguisée par arrêté du 30 septembre 2019 ;

- il est entaché d'inexactitude matérielle des faits et d'erreur quant à la qualification juridique des faits ;

- la sanction est disproportionnée.

Par un mémoire en défense enregistré le 30 juin 2021, la commune de Carqueiranne, représentée par Me Jean-Pierre, conclut au rejet de la requête et, en outre, à ce que la requérante lui verse une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la décision attaquée est suffisamment motivée ;

- le changement d'affectation de la requérante était motivée par l'intérêt du service et ne révèle aucune intention de la punir ;

- l'enquête administrative a établi les absences de la requérante ;

- ce n'est qu'en 2019 que sa hiérarchie a eu connaissance des mails envoyés à ses collègues relayant des messages et des pétitions anti vaccination ; il s'agit d'une faute professionnelle ;

- la requérante est intervenue à plusieurs reprises pour des activités d'enseignement et de concours sans en informer au préalable sa hiérarchie ; ces faits ont été découverts lors de l'enquête administrative, ils ne sont donc pas prescrits et sont constitutifs d'une faute professionnelle ;

- la sanction d'exclusion de 3 mois dont 1 mois avec sursis n'est pas disproportionnée au regard des fautes commises, nonobstant son absence d'antécédent disciplinaire.

Par une ordonnance du 27 août 2021, la clôture d'instruction a été fixée au 27 septembre 2021 en application des dispositions de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 ;

- le décret n° 2007-658 du 2 mai 2007 ;

- le décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 23 septembre 2022 :

- le rapport de Mme B,

- les conclusions de Mme Helfter-Noah, rapporteure publique,

- et les observations de Me Vicquenault représentant Mme C.

Considérant ce qui suit :

1. Mme C a été recrutée en qualité d'agent non-titulaire par la commune de Carqueiranne en 2000 afin d'exercer les fonctions de puéricultrice. Elle a été titularisée au grade de puéricultrice territoriale de classe normale le 1er novembre 2001. Depuis le 5 septembre 2005, elle a assuré les fonctions de directrice de la maison de la petite enfance. À la suite de l'obtention du diplôme de cadre de santé par la voie du concours interne, Mme C a conservé son poste. Par un arrêté n° 2019-687 du 28 novembre 2019, le maire de la commune de Carqueiranne lui a infligé une sanction d'exclusion temporaire pour une durée de trois mois, dont un mois avec sursis, à compter du 1er décembre 2019. Par la présente requête, Mme C demande au tribunal d'annuler cet arrêté.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. D'une part, aux termes de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires : " I - Les fonctionnaires et agent non titulaires de droit public consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées. Ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 2 mai 2007 relatif au cumul d'activités des fonctionnaires, des agents non titulaires de droit public et des ouvriers des établissements industriels de l'Etat : " Dans les conditions fixées au dernier alinéa du I de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée et celles prévues par le présent décret, les fonctionnaires, les agents non titulaires de droit public et les ouvriers régis par le régime des pensions des établissements industriels de l'Etat peuvent être autorisés à cumuler une activité accessoire à leur activité principale, sous réserve que cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service. Cette activité peut être exercée auprès d'une personne publique ou privée. Un même agent peut être autorisé à exercer plusieurs activités accessoires ". Aux termes de l'article 4 du même décret : " le cumul d'une activité exercée à titre accessoire mentionnée aux articles 2 et 3 avec une activité exercée à titre principal est subordonnée à la délivrance d'une autorisation par l'autorité dont relève l'agent intéressé ". L'article 5 prévoit que : " Préalablement à l'exercice de toute activité soumise à autorisation, l'intéressé adresse à l'autorité dont il relève qui lui en accuse réception, une demande écrite qui comprend les informations suivants : 1° Identité de l'employeur ou nature de l'organisme pour le compte duquel s'exercera l'activité envisagée ; 2° Nature, durée, périodicité et conditions de rémunération de cette activité. / Toute autre information de nature à éclairer l'autorité mentionnée au premier alinéa sur l'activité accessoire envisagée peut figurer dans cette demande à l'initiative de l'agent. L'autorité peut lui demander des informations complémentaires ". Aux termes de l'article 5 du décret du 27 janvier 2017 relatif à l'exercice d'activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d'activités et à la commission de déontologie de la fonction publique, ayant abrogé le décret du 2 mai 2007 et en vigueur à compter du 1er février 2017 : " Dans les conditions fixées aux I et IV de l'article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 précitée et celles prévues par le présent décret, l'agent peut être autorisé à cumuler une activité accessoire avec son activité principale, sous réserve que cette activité ne porte pas atteinte au fonctionnement normal, à l'indépendance ou à la neutralité du service ou ne mette pas l'intéressé en situation de méconnaître l'article 432-12 du code pénal. Cette activité peut être exercée auprès d'une personne publique ou privée. Un même agent peut être autorisé à exercer plusieurs activités accessoires ". L'article 7 de ce décret précise : " Le cumul d'une activité exercée à titre accessoire mentionnée à l'article 6 avec une activité exercée à titre principal est subordonné à la délivrance d'une autorisation par l'autorité dont relève l'agent intéressé. () ". En vertu de son article 8 : " Préalablement à l'exercice de toute activité accessoire soumise à autorisation, l'intéressé adresse à l'autorité dont il relève, qui lui en accuse réception, une demande écrite qui comprend les informations suivantes :1° Identité de l'employeur ou nature de l'organisme pour le compte duquel s'exercera l'activité accessoire envisagée ; 2° Nature, durée, périodicité et conditions de rémunération de cette activité accessoire./Toute autre information de nature à éclairer l'autorité mentionnée au premier alinéa sur l'activité accessoire envisagée peut figurer dans cette demande à l'initiative de l'agent. L'autorité peut lui demander des informations complémentaires. ". L'exercice d'une activité à titre accessoire par un fonctionnaire constitue une dérogation au principe général selon lequel les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées par l'administration. L'exercice d'une activité à titre accessoire est, sauf exceptions, soumise par la loi à autorisation préalable et celle-ci ne peut être accordée par l'autorité dont relève l'agent qu'à la condition que cette activité accessoire soit compatible avec les fonctions confiées à l'agent en cause et n'affecte pas leur exercice. Afin de s'assurer que cette condition est remplie, l'administration se prononce au vu d'une demande écrite du fonctionnaire précisant notamment la nature, la durée, la périodicité et les conditions de rémunération de l'activité accessoire envisagée, informations constituant des éléments substantiels nécessaires à l'examen de la compatibilité de l'activité envisagée avec les fonctions confiées à l'agent.

3. D'autre part, aux termes, de l'article 29 de la loi susvisée du 13 juillet 1983 : " Toute faute commise par un fonctionnaire dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions l'expose à une sanction disciplinaire sans préjudice, le cas échéant, des peines prévues par la loi pénale ". Aux termes de l'article 89 de la loi du 26 janvier 1984 : " Les sanctions disciplinaires sont réparties en quatre groupes : () Troisième groupe : la rétrogradation ; l'exclusion temporaire de fonctions pour une durée de seize jours à deux ans () ". Aux termes de l'article 19 de la loi du 13 juillet 1983 : " Le pouvoir disciplinaire appartient à l'autorité investie du pouvoir de nomination. / Aucune procédure disciplinaire ne peut être engagée au-delà d'un délai de trois ans à compter du jour où l'administration a eu une connaissance effective de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits passibles de sanction ".

4. Il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes, en tenant compte de la manière de servir de l'intéressé et de ses antécédents disciplinaires.

5. En premier lieu, la décision attaquée mentionne les considérations de droit et les éléments de faits qui fondent la sanction infligée à Mme C. Le moyen tiré du défaut de motivation ne peut qu'être écarté.

6. En deuxième lieu, il ressort des termes du jugement rendu par le tribunal administratif de Toulon le 27 mai 2022 sous le numéro 1904227 que par arrêté du 30 septembre 2019 " le maire de la commune de Carqueiranne a décidé d'affecter Mme C qui exerçait les fonctions de responsable de la maison de la petite enfance sur le poste de responsable hygiène et prévention enfance et petite enfance, () la simple circonstance qu'une procédure disciplinaire était en cours ne confère pas à l'arrêté contesté le caractère d'une sanction déguisée. () la volonté de l'administration de l'écarter de ses missions managériales alors que l'enquête administrative avait révélé des difficultés dans la gestion des équipes ne traduit pas une intention de la sanctionner mais justifie seulement le changement d'affectation décidé au regard de l'intérêt du service. Par conséquent, la décision de changement d'affectation n'a pas revêtu à l'égard de ce fonctionnaire un caractère disciplinaire ".

7. Il ne ressort pas davantage du présent dossier que la décision portant changement d'affectation de Mme C présente le caractère d'une sanction disciplinaire déguisée.

Par suite, l'intéressée n'est pas fondée à soutenir qu'en décidant à la fois de l'exclure de ses fonctions pour une durée de trois mois, dont un mois avec sursis et de l'affecter aux fonctions de responsable hygiène et prévention enfance et petite enfance, le maire de la commune de Carqueiranne l'a illégalement sanctionnée deux fois pour les mêmes faits en violation du principe non bis in idem.

8. En troisième lieu, pour prendre à l'encontre de Mme C la sanction contestée, le maire de la commune de Carqueiranne s'est fondé dans son arrêté du 28 novembre 2019 tout d'abord sur son manquement à son obligation de servir par des absences récurrentes et injustifiées, ensuite sur un non-respect de l'obligation de neutralité et de réserve par l'envoi de courriels aux agents, via la messagerie professionnelle, relayant une campagne anti-vaccin et invitant les agents à signer une pétition en ligne et, enfin, sur un manquement à l'obligation de se consacrer pleinement à l'exercice de ses fonctions par des cumuls d'activités sans autorisation. La requérante soutient que ces griefs sont entachés d'inexactitude matérielle et d'erreur de qualification juridique.

9. S'agissant de ses absences injustifiées, la requérante reconnait elle-même dans un entretien réalisé le 18 avril 2019 lors de l'enquête administrative que pendant de longues années elle n'était pas présente sur la structure les mercredis après-midi et ajoute que les jeudis matin elle arrivait entre 10h et 11h30 car elle faisait le marché. Ces faits, partiellement reconnus, nombreux et réitérés, présentaient un caractère fautif dès lors qu'il ne ressort pas du dossier que ces absences soient intervenues en dehors de ses horaires de service, et sont donc de nature à justifier une sanction disciplinaire.

10. S'agissant du non-respect de l'obligation de neutralité et de réserve,

Mme C soutient que la procédure disciplinaire a été engagée au-delà du délai de trois ans prévu à l'article 19 précité de la loi du 13 juillet 1983, dès lors que le courriel a été adressé en 2015. Cependant, il résulte de ces mêmes dispositions que le délai de prescription de trois ans ne court qu'à compter de la date à laquelle l'administration a connaissance effective de la réalité, de la nature, et de l'ampleur des faits passibles de sanction, et non à compter de la date à laquelle ces faits ont été commis. Or, et comme le reconnaît la requérante dans sa requête, ce courriel n'a été adressé qu'aux seuls agents de la crèche, de sorte que sa hiérarchie n'a pas pu en être informée lors de son envoi. Ce n'est qu'en 2019, lors de l'enquête administrative, que sa hiérarchie a eu connaissance des courriels envoyés à ses collègues. Dans ces conditions,

le moyen tiré de la méconnaissance du délai de prescription prévu par les dispositions précitées de l'article 19 de la loi du 13 juillet 1983 doit être écarté. En outre, il ressort des pièces du dossier que Mme C a envoyé à ses collègues, via sa messagerie professionnelle, deux courriels, les 22 mai et 15 juin 2015, relayant une campagne anti-vaccin et invitant les agents à signer une pétition en ligne. Cette utilisation de la messagerie professionnelle pour relayer des messages polémiques, sans lien avec ses fonctions, constitue un manquement aux obligations de neutralité et de réserve.

11. S'agissant du manquement à son obligation de se consacrer pleinement à l'exercice de ses fonctions par des cumuls d'activités sans autorisation, ce n'est également que lors de l'enquête administrative que sa hiérarchie a découvert les absences de Mme C,

en raison notamment de la grande autonomie dont jouissait la requérante dans l'exercice de ses fonctions. Dans ces conditions et pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 10 du présent jugement, le moyen tiré de la méconnaissance du délai de prescription prévu par les dispositions précitées de l'article 19 de la loi du 13 juillet 1983 doit être écarté. A ce titre, si la requérante affirme avoir toujours demandé au préalable l'autorisation de sa hiérarchie, elle ne l'établit que très partiellement par les pièces produites pour une participation en tant que membre de jury de concours pour le centre de gestion de la fonction publique territoriale du Var pour les années 2013 et 2015, ses demandes ayant été validées par son supérieur hiérarchique les 25 novembre 2012 et 23 février 2015. Elle produit également une autorisation annuelle de son employeur pour intervenir au profit du centre national de la fonction publique territoriale au titre de l'année 2010. En revanche, il ressort de l'enquête administrative que la requérante est également intervenue sur plusieurs enseignements à l'institut de formation public varois des professions de santé en 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 et 2018 pour un total de 90 heures comme cela ressort de l'attestation du 25 février 2019. La requérante est également intervenue dans le cadre de différents concours de la filière médico-sociale, en qualité de membre du jury, correcteur et examinateur en 2008, 2012, 2013, 2015 et 2017. Ces activités font l'objet d'une attestation en date du 27 octobre 2017. Or, elle ne produit aucune autorisation de son employeur en ce qui concerne ces activités. En outre, Mme C a été informée par un courriel du 15 novembre 2016 de la direction des ressources humaines de la commune des conditions d'autorisation de cumuls d'activités à titre accessoire. La matérialité de ces faits doit ainsi être regardée comme établie s'agissant d'activités accessoires au sens de la loi du 13 juillet 1983 et des décrets précités des 2 mai 2007 et 27 janvier 2017. Il est donc établi que Mme C n'a pas sollicité systématiquement l'autorisation de l'autorité hiérarchique pour leur exercice et qu'elle a ainsi commis un manquement aux règles de cumul d'activités

12. Il résulte de ce qui précède que les trois manquements retenus par l'administration à l'encontre de la requérante présentaient un caractère fautif de nature à justifier une sanction disciplinaire. Ainsi, au regard des fonctions de cadre A de Mme C qui occupait le poste de directrice de la crèche, de la durée de son comportement fautif réitéré durant plusieurs années, qu'il s'agisse de ses absences non justifiées comme de son cumul d'activité sans autorisation et de la pluralité des fautes retenues à son encontre, l'autorité disciplinaire n'a pas, en l'espèce, pris une sanction disproportionnée en décidant de l'exclure temporairement pour une durée de trois mois, dont un mois avec sursis.

13. Il résulte de tout ce qui précède que Mme C ne peut pas prétendre à l'annulation de l'arrêté n° 2019-687 du 28 novembre 2019. Par voie de conséquence ses conclusions à fin d'injonction ne peuvent qu'être écartées.

Sur les frais liés au litige :

14. En application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de laisser à chacune des parties ses frais d'instance.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme C est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Carqueiranne au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A C et à la commune de Carqueiranne.

Délibéré après l'audience du 7 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Sauton, président,

M. Cros, premier conseiller,

Mme Faucher, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 octobre 2022.

La rapporteure,

signé

S. B

Le président,

signé

J-F. SautonLe greffier,

signé

P. Bérenger

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation le greffier,