Tribunal Administratif de Toulon — Décision N° TA83-2202631

Vu la procédure suivante :

Par une requête et plusieurs mémoires, enregistrés les 23 septembre, 9 octobre et 10 octobre 2022, la société EDEIS concessions, représentée par la société d'avocats Ernst et Young agissant par Me Briec, demande au juge des référés, statuant en application de l'article L. 551-1 et suivants du code de justice administrative et dans ses dernières écritures de :

A titre principal :

- annuler la décision par laquelle la Commune de Ramatuelle a rejeté son offre ;

- déclarer irrecevable la candidature présentée par la société IGY SETE MARINA ;

- annuler la décision par laquelle le contrat de concession a été attribué à la société IGY SETE MARINA, mandataire du groupement ;

- enjoindre à la Commune de Ramatuelle de lui attribuer le contrat de concession, sauf à ce qu'elle renonce à poursuivre la procédure en cause, pour motif d'intérêt général, notamment,

A titre subsidiaire :

- annuler la décision par laquelle la Commune de Ramatuelle a rejeté son offre ;

- annuler la procédure de passation initiée par la Commune de Ramatuelle en vue de la conclusion d'une concession ayant pour objet la mise en place, l'exploitation et l'entretien de la ZMEL Pampelonne ;

- condamner la Commune de Ramatuelle au paiement de 6000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'Autorité concédante a même fait l'économie d'une analyse de premier niveau quant à la capacité économique et financière du candidat IGY ou s'est contentée de fausses déclarations ; lorsqu'elle a candidaté à la procédure, entre le 30 septembre et le 30 novembre 2021, l'extrait KBIS produit par la société IGY Sète Marina ne mentionnait pas sa décision de non-dissolution alors que c'est bien le cas aujourd'hui ; IGY Sète Marina ne pouvant ignorer la nécessité de procéder à une publication dans le mois de la décision de non-dissolution, et, compte tenu de la période à laquelle cette décision est intervenue, on peut s'interroger sur la volonté de ce candidat de se soustraire à cette obligation de publication afin de ne pas révéler sa situation économique et financière. Par ailleurs, l'examen rapide de la santé financière globale de IGY Sète Marina3 démontre sans équivoque que sa situation financière est très déficitaire et en inadéquation totale avec les engagements qu'elle prétend pouvoir prendre dans le cadre de la concession à laquelle elle se porte candidate ; que IGY SETE MARINA se soit présenté comme cotraitant ou candidat unique, sa candidature était, dans les deux cas, irrecevable ;

- La société IGY SETE MARINA étant candidate et qui plus est mandataire du groupement conjoint, elle devait nécessairement apporter la preuve de ses capacités techniques et financières comme chacun des membres du groupement. Le prétexte par lequel elle tente de justifier sa situation économiquement désastreuse au motif qu'elle consiste en fait en une " société de projet " est non seulement irrecevable, mais, pire encore, confirme avec la plus grande évidence qu'elle était dans une situation financière des plus fragiles et qu'elle ne disposait précisément pas des capacités financières suffisantes ;

- non seulement le choix des critères de sélection et leur priorisation est clairement contestable et en parfaite inadéquation avec les enjeux du projet, le critère lié au développement durable étant relégué à l'avant-dernière place, mais également impropre à permettre une sélection des opérateurs, l'Autorité concédante reconnaissant elle-même dans la notification de rejet qu'elle n'a pu départager les offres sur trois des cinq critères, en raison, notamment, des caractéristiques très différentes des propositions faites par les deux candidats ;

- Alors même que le critère 1 portant sur la qualité de l'offre sur les travaux et aménagements est le critère le plus important, les motifs invoqués par la Commune de Ramatuelle au soutien de la préférence de l'offre de IGY sont particulièrement laconiques et relèvent d'une analyse clairement erronée ;

- En ce qui concerne les critères 1 et 5, l'Autorité concédante a eu une appréciation particulièrement inappropriée des caractéristiques des offres et a conclu à la supériorité de l'offre de IGY sur la base de fondements erronés. Sur les critères 2, 3 et 4, il est incontestable que l'offre de EDEIS était largement plus qualitative que celle de IGY. En jugeant que ces offres étaient équivalentes, l'Autorité concédante a fait une mauvaise application des critères de sélection ;

- L'Autorité Concédante, a manqué à ses obligations les plus élémentaires et fondamentales en révélant l'identité des candidats à la procédure à l'occasion de réponses à des questions posées sur la plateforme dématérialisée ;

- la teneur des motifs de rejet, les diverses anticipations grossières des avis

devant être rendus par la CDSP et le Conseil municipal ou encore l'absence de compte-rendu de l'entretien de négociation, sont autant d'indices forts et évidents d'une procédure menée irrégulièrement, au mépris des pouvoirs d'analyse et de décision conférés légalement aux instances précitées ;

Par un mémoire, enregistrés le 10 octobre 2022, la commune de Ramatuelle représentée par la Selarl IMAVOCATS agissant par Me Parisi, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société EDEIS concessions à lui verser la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Par un mémoire, enregistrés le 10 octobre 2022, la société IGY Sète Marina, mandataire d'un groupement constitué avec les sociétés MOBILIS et YDGS COMPANY, représentée par la Selarl PARME Avocats agissant par Me Hennette Jaouen, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société EDEIS concessions à lui verser la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Elle fait valoir qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Harang, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 11 octobre 2022 à 14h00, en présence de Mme Aparicio, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Azelarab pour la société EDEIS concessions ;

- les observations de Me Duran-Stefhan pour la commune de Ramatuelle ;

- les observations de Me Hennette Jaouen pour la société IGY Sète Marina.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Ramatuelle a lancé une consultation en vue de l'attribution d'une concession de service public portant sur la réalisation, la mise en place, l'exploitation et l'entretien d'une zone de mouillages et d'équipements légers dite " ZMEL " située au sein de la baie de Pampelonne, en choisissant le recours à une procédure restreinte. Aux termes des négociations menées par la ville, le Groupement IGY a été déclaré attributaire et le conseil municipal a approuvé le choix de l'attributaire du contrat de concession sur la base du rapport détaillé présenté par l'exécutif et autorisé son maire à le signer par délibération en date du 8 septembre 2022.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ".

Sur les conclusions à fin d'annulation et d'injonction

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. Les garanties professionnelles sont appréciées notamment dans la personne des associés et au vu des garanties professionnelles réunies en son sein. Les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes. () ".

4. Il ressort de pièces du dossier que l'avis de concession publié par la commune de

Ramatuelle exigeait la production des documents suivants : " III.1.1) Habilitation à exercer l'activité professionnelle, y compris exigences relatives à l'inscription au registre du commerce ou de la profession Liste et description succincte des conditions, indication des informations et documents requis : Pièce 1 : lettre de candidature datée signée permettant d'identifier le candidat (dénomination, adresse, forme juridique) avec pouvoir de la personne physique habilitée. En cas de groupement, indiquer composition, forme et nom du mandataire et faire signer par l'ensemble des membres ou accompagner de l'autorisation donnée au mandataire par les cotraitants de signer au nom du groupement. Pièce 2 : attestation sur l'honneur de moins de 3 mois à date de remise des candidatures accompagnée de tous justificatifs prouvant que le candidat ou les membres du groupement ne sont pas frappés d'une interdiction de candidater (articles L.3123-1 à -5 du Ccp) Pièce 3 : attestation sur l'honneur datée de moins de 3 mois à date de remise des candidatures et signée sur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés (L5212-1 à L5212-5 Code du travail) Pièce 4 : justificatif de moins de 3 mois à date de remise des candidatures de l'inscription du candidat au Rcs (extrait Kbis ou équivalent) ou autre registre professionnel ou récépissé de dépôt de déclaration auprès d'un CFE pour les candidats ayant commencé leur activité depuis moins d'1 an III.1.2) Capacité économique et financière Liste et description succincte des critères de sélection, indication des informations et documents requis : Pièce 5 : une description détaillée du candidat (par membres en cas de groupement) : actionnaires, moyens financiers (chiffre d'affaires global et chiffre d'affaires concernant les travaux et services auxquels se réfère la délégation réalisés au cours des 3 derniers exercices), organisation interne, activités principales et accessoires, bilans et comptes de résultats des trois derniers exercices, et tout éléments permettant d'assurer de la capacité à financer les travaux et assurer l'exploitation du service " ;

5. Il ressort des pièces du dossier que les documents exigés par l'avis de concession ont tous été remis à la commune. Les trois sociétés constituées en groupement, dont le mandataire est IGY SETE MARINA, ont notamment fourni leurs trois derniers bilans et IGY SETE MARINA, constituée en juillet 2018, a fourni les bilans des années 2019 et 2020. Les chiffres d'affaires et résultats de la société IGY SETE MARINA étaient donc connus de la commune, tout comme son appartenance au groupe IGY. Les éléments d'organisation interne ont également été transmis et ont permis à la commune d'apprécier la capacité de la société IGY à assurer l'exécution du contrat eu égard à un niveau de fonds propres satisfaisants dont le groupement constitué avec elle, disposait.

6. Si la société IGY SETE MARINA, créée en juillet 2018, présentée comme une société de projets, détenue par le groupe IGY, dont elle a joint une lettre de soutien, a connu une activité réduite depuis sa création, celle-ci lui a toutefois permis de générer un chiffre d'affaires d'environ 561.000 euros sur l'année 2020 alors même qu'elle disposait d'actifs immobilisés et de trésorerie, sa dette étant liée à l'apport de son associé unique inscrit au compte courant d'associé. Par ailleurs, s'agissant des autres membres du groupement, il est constant que la société MOBILIS a dégagé un résultat de 661.858 euros pour l'année 2019 et la société YDGS un résultat de 516.526 euros pour l'année 2019.

7. Enfin, si la société IGY SETE MARINA a perdu plus de la moitié de son capital social, information dûment portée à la connaissance de l'autorité délégante, cette situation était en voie d'être résolue comme en atteste la lettre de soutien du groupe IGY, traduisant son engagement financier auprès de sa filiale.

8. Il résulte de ce qui précède que la société EDEIS concessions n'est pas fondée à soutenir que la commune de Ramatuelle a retenu irrégulièrement la candidature de la société IGY SETE MARINA en raison de l'insuffisance de ses moyens ou d'irrégularités commises entachant la sincérité des informations transmises sur sa situation.

9. En deuxième lieu, s'il appartient au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant de la définition par le pouvoir adjudicateur d'un système d'évaluation des offres susceptible de conduire au choix de celle qui n'est pas la meilleure offre au regard de l'avantage économique global, un tel manquement ne peut résulter que d'une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur dans le choix des critères et de leurs modalités de mise en œuvre, eu égard aux diverses possibilités dont il dispose en la matière. Il n'appartient en revanche pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres.

10. S'agissant du critère " Qualité de l'offre sur les travaux et

aménagements ", il ressort du règlement de la consultation que l'Autorité concédante a

invité les soumissionnaires à rechercher un équilibre entre différentes contraintes d'exploitation

résultant de la prise en compte des impératifs de sécurité, du confort des usagers, des capacités

de fonctionnement de la ZMEL en situation courante et des limites logistiques que cela impose. S'agissant de la " Qualité financière de l'offre ", ce même règlement prévoyait que " Les candidats veilleront à adapter leur offre de service tout en modérant leur offre tarifaire, de

manière à provoquer l'adhésion des usagers habituels de ces zones ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, ni la définition de ces deux critères, parfaitement claire, ni la manière dont ils ont été mis en œuvre, ne révèle une erreur d'appréciation ou un choix d'une offre qui ne serait pas la meilleure au regard de l'avantage économique global. L'appréciation du critère " Développement durable ", même placé en quatrième et avant-dernière position, apparaît en rapport avec l'objet du contrat et conforme aux critères d'appréciation annoncés dans les documents de la consultation.

11. Enfin, il n'appartient pas au juge des référés précontractuels de se prononcer sur l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres quant aux critères 2, 3 et 4 ou plus globalement, sur le mérite de l'offre présentée par la société IGY SETE MARINA et le groupement auquel elle appartient.

12. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la définition des critères d'appréciation des offres serait entachée d'erreur de droit ou d'erreur manifeste d'appréciation doit dès lors être écarté.

13. En troisième lieu, si le 10 janvier 2022, dans le cadre des réponses apportées aux candidats, la

commune a répondu de manière non anonyme, révélant l'identité des sociétés EDEIS

concessions et IGY SETE MARINA, la divulgation de ces informations aux deux seuls candidats admis à présenter une offre a été insusceptible d'avoir lésée la société requérante.

14. Enfin, ni la circonstance que les éléments de réponse apportés par la société EDEIS concessions ont été considérés comme insuffisants alors qu'elle aurait répondu à toutes les questions posées par la commune ni celle selon laquelle des négociations se sont tenues l'après-midi suivant l'admission des offres par la Commission de délégation des services publics, alors même que les deux candidats en ont été informés, ne sont de nature à établir un manquement de loyauté dans les négociations ou un manquement aux principes de transparence et d'égalité de traitement.

15. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les conclusions susvisées présentées par la société EDEIS concessions ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais d'instance :

16. Il y a lieu, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société EDEIS concessions, une somme de 3 000 euros au bénéfice de la commune de Ramatuelle et une somme de 3 000 euros au bénéfice de la société IGY Sète Marina.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société EDEIS concessions, est rejetée.

Article 2 : La société EDEIS concessions versera la somme de 3 000 euros à la commune de Ramatuelle et la somme de 3 000 euros à la société IGY Sète Marina, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société EDEIS concessions, à la commune de Ramatuelle et la société IGY Sète Marina.

Fait à Toulon, le 14 octobre 2022.

Le Vice-président

Juge des référés,

Signé

Ph. A

La République mande et ordonne à la ministre des armées en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Le greffier

N°2202631