Tribunal Administratif de Limoges — Décision N° TA87-2001176

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 26 août 2020, 21 juillet 2021 et 21 avril 2022, la SARL Neuviale, représentée par Me Plas, demande au tribunal :

1°) de condamner le CROUS de Limoges à lui verser une somme de 74 000 euros en réparation du préjudice matériel qu'elle estime avoir subi dans le cadre de l'exécution du marché à bons de commande relatif à la fourniture de pains frais et de viennoiseries fraîches conclu avec cet établissement public ;

2°) de mettre à la charge du CROUS de Limoges une somme de 2 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

En ce qui concerne la recevabilité de la requête :

- la décision portant rejet implicite de sa demande indemnitaire préalable qui a été reçue le 11 juin 2020 n'est pas purement confirmative du courrier du 9 mars 2020 du directeur général du CROUS de Limoges dès lors que les montants en cause ne sont pas les mêmes et que ce courrier du 9 mars 2020 s'inscrivait dans le cadre d'une procédure amiable ; en tout état de cause, les voies et délais de recours ne sont pas mentionnés dans ce courrier du 9 mars 2020 ;

- aucune forclusion ne peut lui être opposée en application des stipulations de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de fournitures courantes et de services ; le CROUS de Limoges ne peut raisonnablement soutenir que le différend serait né au plus tard le 7 octobre 2019.

En ce qui concerne le bien-fondé de ses conclusions indemnitaires :

- le montant minimal de commandes contractuelles n'ayant pas été atteint, elle a subi de ce fait un préjudice matériel de 74 000 euros ;

- les éléments qu'elle produit, notamment les attestations des 9 février et 23 juin 2021 d'un cabinet d'expertise comptable, sont suffisants pour justifier du montant de l'indemnisation sollicitée, en particulier, sur les périodes d'exécution du marché public, d'une marge commerciale d'environ 78 %.

Par des mémoires en défense enregistrés les 27 novembre 2020, 30 septembre 2021, le CROUS de Limoges, représenté par Me Guillaud, conclut au rejet de la requête et demande qu'il soit mis à la charge de la SARL Neuviale une somme de 2 000 euros à lui verser sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- la requête de la SARL Neuviale est irrecevable ; en premier lieu, la SARL Neuviale a adressé sa demande indemnitaire plus de deux mois après le jour où le différend l'opposant au CROUS est apparu, soit au plus tard le 7 octobre 2019, en méconnaissance des stipulations de l'article 37 du CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services ; alors que le courrier du 14 novembre 2019 par lequel la SARL Neuviale a invité le CROUS à entrer en pourparlers " en vue de trouver une solution amiable à ce litige " ne peut s'analyser comme une réclamation au sens de l'article 37 de ce CCAG, les courriers des 22 janvier et 9 juin 2020 de cette société, à supposer qu'ils puissent être regardés comme constituant des réclamations au sens de ces stipulations, ont été produits tardivement ; en second lieu, la décision rejetant implicitement sa demande indemnitaire préalable reçue le 11 juin 2020 est purement confirmative de la décision du 9 mars 2020 non contestée ;

- la SARL Neuviale demande une indemnisation à hauteur de 74 000 euros en s'abstenant toutefois d'apporter toute justification utile ; cette société sollicite la perte du chiffre d'affaires escompté qui ne constitue pas l'étendue réelle de son préjudice indemnisable ; ainsi qu'il ressort de l'article 38 du CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services, qui est relatif aux marchés à bons de commande comportant un minimum, la SARL Neuviale pourrait uniquement obtenir une indemnité égale à la marge bénéficiaire qu'elle aurait réalisée sur les prestations qui restaient à exécuter pour atteinte le minimum fixé par le marché ; compte tenu des moyens matériels engagés, des coûts de production, des coûts d'acquisition des produits fournis, des coûts de livraison et de toutes les charges en général, il ne peut sérieusement être indiqué que le préjudice de la société requérante représenterait un montant de 74 000 euros sur la base d'un taux de marge moyen situé aux alentours de 77 %.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ;

- l'arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Boschet,

- les conclusions de M. Houssais, rapporteur public,

- les observations de Me Plas, pour la SARL Neuviale,

- et les observations de Me Nectoux, pour le CROUS de Limoges.

Considérant ce qui suit :

1. Au cours du premier semestre de l'année 2016, le CROUS de Limoges a lancé une procédure en vue de la passation d'un marché à bons de commandes relatif à la " fourniture de pains frais et viennoiseries fraîches " pour ses restaurants universitaires. Par acte d'engagement signé le 30 mai 2016, la SARL Neuviale s'est vu attribuer ce marché public, conclu pour une durée initiale de vingt-quatre mois avec deux reconductions possibles pour des périodes de douze mois, et qui prévoyait un montant minimum de commandes à hauteur de 53 751,62 euros HT, soit 56 707,96 euros TTC par an. Par un courrier du 9 juin 2020, reçu le 11 juin 2020, la SARL Neuviale a adressé une " demande indemnitaire préalable " au CROUS de Limoges en vue d'obtenir le versement d'une somme de 74 000 euros destinée à réparer le préjudice matériel qu'elle estimait avoir subi du fait de commandes inférieures au montant minimum prévu par le marché. Par cette requête, la SARL Neuviale, qui n'a pas eu de réponse expresse à cette " demande indemnitaire préalable ", demande au tribunal de condamner le CROUS de Limoges à lui verser cette somme de 74 000 euros.

Sur la recevabilité de la requête :

2. En premier lieu, aux termes de l'article 37 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) relatif aux marchés de fournitures courantes et de services, approuvé par l'arrêté du 19 janvier 2009 et applicable au marché litigieux en vertu de l'article 7 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : " 37. 1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. / 37. 2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / 37. 3. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de deux mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation ".

3. Il résulte de ces stipulations que, lorsqu'intervient, au cours de l'exécution d'un marché, un différend entre l'acheteur et le titulaire, ce dernier doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d'irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. L'apparition d'un différend, au sens de ces stipulations, entre l'acheteur et le titulaire du marché, résulte, en principe, d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l'acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l'acheteur à la suite d'une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l'invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai.

4. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période : " I. ' Les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus ". Selon l'article 4 de cette ordonnance : " Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er. / Si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée. / La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, autre que de sommes d'argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l'article 1er, est reportée d'une durée égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la fin de cette période ".

5. Contrairement à ce que fait valoir le CROUS de Limoges, le différend qui l'oppose à la SARL Neuviale ne peut être regardé comme étant apparu dès le 7 octobre 2019, date de la réunion entre les représentants des parties au marché au cours de laquelle, selon le compte rendu de cette réunion versé au dossier, des échanges verbaux ont eu lieu sur les quantités commandées par le pouvoir adjudicateur, lesquelles se sont avérées inférieures au minimum contractuel au titre des trois premières années d'exécution du contrat, ainsi que sur les besoins réels du CROUS de Limoges pour un éventuel ajustement des prix au titre de la dernière année d'exécution du marché, ajustement dont les parties ont convenu qu'il pourrait être formalisé par la conclusion d'un avenant au marché. Par ailleurs, ni le courrier du 14 novembre 2019 par lequel le conseil de la SARL Neuviale a indiqué au CROUS de Limoges que les commandes inférieures au minimum prévu par le marché avaient été à l'origine d'un " déficit de près de 74 000 euros sur trois années d'exécution du marché " et lui a précisé que des échanges devaient avoir lieu " en vue de trouver une solution amiable ", ni le courrier du 11 décembre 2019 par lequel le directeur général du CROUS de Limoges a répondu à cette société en lui proposant le versement d'une somme de 24 700 euros pour les trois premières années d'exécution du marché et la signature d'un avenant pour la dernière année, ni le courrier du 22 janvier 2020 par lequel le conseil de la société requérante a relevé qu'" il pourrait être envisagé, dans le cadre des présentes discussions transactionnelles de ramener la réclamation financière initialement proposée à hauteur de 74 000 euros à la somme de 57 000 euros ", lesquels courriers ne font pas apparaitre de désaccord explicite et non équivoque quant au droit à indemnisation du préjudice matériel invoqué par la SARL Neuviale mais révèlent uniquement des négociations amiables relatives au montant exact de la réparation devant être accordée, ne permettent pas de considérer qu'un différend était déjà apparu aux dates de notification de ces mêmes courriers. En l'espèce, le différend entre les parties au marché doit en réalité être regardé comme étant apparu le 12 mars 2020, date à laquelle la SARL Neuviale a reçu le courrier du 9 mars 2020, mettant un terme à la phase de négociation amiable, par lequel le directeur général du CROUS de Limoges a opposé un refus à la demande de versement de la somme de 57 000 euros. En vertu de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 précité, le délai de deux mois résultant de l'article 37 du CCAG relatif aux marchés de fournitures courantes et de services dans lequel la SARL Neuviale devait adresser son mémoire en réclamation à compter du jour de l'apparition du différend ne peut être regardé comme expiré le 11 juin 2020, date à laquelle le CROUS de Limoges a reçu la " demande indemnitaire préalable " de la société requérante, dont il n'est pas contesté qu'elle doit s'analyser comme un mémoire en réclamation. Il s'ensuit que la fin de non-recevoir tirée de ce que le mémoire en réclamation de la SARL Neuviale aurait été présenté plus de deux mois à compter de l'apparition du différend doit être écartée.

6. En second lieu, le courrier du 9 mars 2020 du directeur général du CROUS de Limoges, qui marque seulement l'apparition du différend avec la SARL Neuviale après le rejet de sa contre-proposition amiable à hauteur de 57 000 euros, n'a pas le même objet que la décision portant rejet implicite de la " demande indemnitaire préalable " reçue le 11 juin 2020, dont il n'est pas contesté qu'il vaut mémoire en réclamation. Par suite, la fin de non-recevoir tirée de ce que cette décision implicite de rejet serait purement confirmative du courrier du 9 mars 2020 ne peut qu'être écartée.

Sur le bien-fondé des conclusions aux fins d'indemnisation :

7. Aux termes de l'article 38 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services, approuvé par arrêté ministériel du 19 janvier 2009 : " Lorsqu'au terme de l'exécution d'un marché à bons de commande le total des commandes du pouvoir adjudicateur n'a pas atteint le minimum fixé par le marché, en valeur ou en quantités, le titulaire a droit à une indemnité, égale à la marge bénéficiaire qu'il aurait réalisée sur les prestations qui restaient à exécuter pour atteindre ce minimum () ". Il résulte de ces stipulations que le montant de l'indemnité à laquelle le titulaire peut prétendre lorsque le minimum fixé par le marché à bons de commande n'est pas atteint ne correspond pas au chiffre d'affaires qu'aurait généré l'exécution des prestations qui restaient à exécuter pour atteindre ce minimum, mais est calculé en fonction de la marge bénéficiaire nette qu'il aurait dégagée si ce minimum avait été atteint.

8. Il résulte de l'instruction que le CROUS de Limoges a commandé à la SARL Neuviale des pains et des viennoiseries fraîches pour un montant de 33 487,60 euros HT au titre de la période du 1er juillet 2016 au 30 juin 2017, pour un montant de 28 067,32 euros HT au titre de la période du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018, pour un montant de 29 579,52 euros HT au titre de la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019 et pour un montant de 21 567,25 euros HT au titre de la période du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020, soit, pour chacune des quatre années d'exécution du marché, des montants inférieurs au montant minimum de 53 751,62 euros HT contractuellement prévu, ce qui engage la responsabilité contractuelle du pouvoir adjudicateur. Au titre de ces quatre années, l'écart entre les montants minimums résultant du contrat et ceux effectivement commandés à la SARL Neuviale correspond à une perte de chiffre d'affaires de 102 304,79 euros HT. En vertu de l'article 38 du CCAG applicable aux marchés publics de fournitures courantes et de services, la SARL Neuviale peut obtenir une indemnité égale à la marge bénéficiaire qu'elle aurait réalisée sur cette somme de 102 304,79 euros HT.

9. A l'appui de ses conclusions indemnitaires, la SARL Neuviale se prévaut d'attestations établies par un expert-comptable les 9 février 2021, 23 juin 2021 et 19 avril 2023 mentionnant, sur les périodes d'exécution du marché, un taux de marge commerciale pour l'ensemble des activités de cette société d'environ 78 %. Toutefois, ce taux ne saurait être retenu pour évaluer le montant de l'indemnisation due en vertu de l'article 38 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures courantes et de services puisqu'il concerne une marge commerciale, correspondant à la différence entre le coût d'achat des marchandises et leur prix de vente, et non une marge bénéficiaire, laquelle se calcule par la différence entre le prix de vente et le coût de revient d'un produit. En l'absence de réponse pertinente à la mesure d'instruction qui lui a été adressée le 13 avril 2023, il y a lieu, eu égard à la nature de l'activité de la SARL Neuviale, de fixer à 10 % la marge bénéficiaire qu'elle aurait réalisée sur les prestations devant être exécutées pour atteindre le minimum prévu par le marché. Dans ces conditions, il y a lieu de condamner le CROUS de Limoges à verser à la SARL Neuviale une somme globale de 10 230,48 euros HT.

Sur les frais liés au litige :

10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

11. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du CROUS de Limoges, qui est la partie perdante, une somme de 1 800 euros à verser à la SARL Neuviale sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées par le CROUS de Limoges à ce titre.

D E C I D E :

Article 1er: Le CROUS de Limoges est condamné à verser à la SARL Neuviale une somme de 10 230,48 (dix mille deux cent trente euros et quarante-huit centimes) euros HT.

Article 2:Le CROUS de Limoges versera une somme de 1 800 (mille huit cents) euros à la SARL Neuviale sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3:Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4:Le présent jugement sera notifié à la SARL Neuviale et au CROUS de Limoges.

Délibéré après l'audience du 23 mai 2023 où siégeaient :

- M. Artus, président,

- M. Martha, premier conseiller,

- M. Boschet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juin 2023.

Le rapporteur,

J.B. BOSCHET

Le président,

D. ARTUS

Le greffier,

G. JOURDAN-VIALLARD

La République mande et ordonne

à la préfète de la Haute-Vienne en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Pour le Greffier en Chef

Le Greffier

G. JOURDAN-VIALLARD

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