Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2101568

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 3 février 2021,

8 février et 9 mars 2023, la société RMS, représentée par Me Palmier (Palmier-Brault Associés), demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner l'office public de l'habitat (OPH) d'Aubervilliers à lui verser une indemnité d'un montant de 244 840 euros HT en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la déclaration sans suite de la procédure de passation du marché public de fournitures courantes et de services portant sur l'entretien et le nettoyage des immeubles dont il a la gestion ;

2°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise aux fins " d'établir " le préjudice qu'elle a subi ;

3°) de mettre à la charge de l'OPH d'Aubervilliers la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'OPH d'Aubervilliers a méconnu l'article R. 2185-2 du code de la commande publique, dès lors que la décision déclarant la procédure sans suite n'est pas motivée ; en outre, la décision de déclaration sans suite ne comporte pas la mention des voies et délais de recours ;

- la déclaration sans suite de la procédure n'est pas justifiée par un motif d'intérêt général et est en réalité motivée par la volonté de l'écarter du marché ; elle est donc entachée d'un détournement de pouvoir ;

- la déclaration sans suite de la procédure de passation des marchés étant illégale, elle est fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner ; il n'est pas contestable qu'elle avait des chances très sérieuses d'obtenir le lot 2 qui lui avait été attribué ; elle avait également de chances sérieuses d'obtenir le lot n° 1 dès lors qu'elle était titulaire de ce lot lors du précédent marché ; son taux de marge net au cours de l'année 2019 dans le cadre de l'exécution du lot n° 1 du précédent marché d'entretien et de nettoyage des immeubles de l'OPH était de 14,99% selon l'attestation de son expert-comptable ; en retenant un montant total du marché de 1 600 000 euros HT sur quatre ans, son préjudice s'établit à 239 840 euros HT pour le lot 2 ;

- elle est également fondée à demander l'indemnisation des frais engagés pour la présentation de ses offres, évalués à 5 000 euros.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 31 octobre 2022 et 23 février 2023, l'OPH d'Aubervilliers, représenté par Me Hasday (HDLA Avocats), conclut au rejet de la requête de la société RMS et à ce que soit mise à sa charge la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la déclaration sans suite de la procédure était justifiée par la redéfinition de ses besoins, qui a d'ailleurs conduit à la passation de nouveaux marchés ; les prestations d'entretien ménager étaient initialement dévolues en quatre marchés (trois marchés concernant trois zones géographiques et un marché concernant les locaux de l'OPH) et un marché particulier concernait les prestations d'entrée/sortie, rotation et manipulation des conteneurs et débarras des encombrants) ; l'OPH a souhaité rationnaliser cette organisation en regroupant les prestations d'entretien et d'entrée/sortie, rotation et manipulation des conteneurs et débarras des encombrants en un seul marché comportant deux lots correspondant à deux zones géographiques ; ce processus de rationalisation a été initié dès 2016, et elle a profité de ce que les précédents contrats arrivaient à leur terme pour assainir le montage contractuel dans un souci de diminution des coûts des prestations ;

- la demande indemnitaire n'est pas justifiée dès lors, d'une part, que la durée d'exécution ferme du marché n'était que d'un an et que le manque à gagner ne saurait être calculé en prenant en compte les éventuelles reconduction du marché sur une période totale de quatre années, et, d'autre part, que l'attestation d'expert-comptable produite par la société requérante ne présente aucun élément chiffré de nature à démontrer son bien-fondé s'agissant du taux de marge de 14,99% dont se prévaut la société ; en tout état de cause, il conviendrait de retenir le taux de marge moyen sur la période de la totalité du marché précédemment attribué à la société RMS, soit au cours des années 2015 à 2019.

Par une ordonnance du 10 mars 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au

25 mars 2023, à 12h.

Par deux mesures d'instruction du 3 avril 2023, prises sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, il a été demandé à la société RMS, d'une part, et à l'OPH d'Aubervilliers, d'autre part, de produire des pièces complémentaires.

L'OPH d'Aubervilliers a produit la pièce demandée le 4 avril 2023, qui a été communiquée à la société requérante le 5 avril 2023, sur le fondement des mêmes dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

La société RMS a produit les pièces demandées le 7 avril 2023, qui ont été communiquées à l'OPH d'Aubervilliers le même jour, sur le fondement des mêmes dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- le code général des collectivités territoriales,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

- les conclusions de Mme Mathieu, rapporteure publique,

- les observations de Me Palmier substitué par Me Monaji, représentant la société RMS,

- les observations de Me Hasday substitué par Me Dimondo, représentant l'OPH d'Aubervilliers.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de publicité et de mise en concurrence publié le 8 avril 2019, l'office public de l'habitat (OPH) d'Aubervilliers a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de la conclusion d'un marché public de fournitures courantes et de services portant sur l'entretien et le nettoyage des immeubles dont il a la gestion, décomposée en deux lots correspondant chacun à un secteur géographique (lot 1 : " quartiers 1 et 3 ", lot 2 : " quartiers 2 et 4 "), chaque lot étant conclu pour une durée d'un an renouvelable trois fois. Les marchés devaient être conclus pour partie à prix global et forfaitaire et pour partie à prix unitaire. La société RMS, titulaire d'un des lots du précédent marché, s'est portée candidate pour les deux lots. Par un courrier du

8 juillet 2019, le pouvoir adjudicateur a informé la société requérante que son offre avait été rejetée pour les deux lots en raison de son caractère anormalement bas. La société RMS a demandé au juge des référés du tribunal d'annuler la procédure de passation relative aux deux lots. Après avoir relevé que l'OPH ne pouvait se fonder sur le seul caractère anormalement bas pour la partie à prix unitaire, qui ne correspondait qu'à une part infirme de l'offre de la société, pour estimer que l'offre était anormalement basse, le juge des référés a annulé la procédure au stade de l'examen des offres par une ordonnance n° 1907713 du 12 août 2019, et a enjoint à l'OPH d'Aubervilliers, s'il entendait conclure le marché en cause, de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres. Par deux courrier du 11 septembre 2019, l'OPH a informé la société que son offre était rejetée pour le lot n° 1 et que son offre était retenue pour le lot 2. Toutefois, par une décision du 27 septembre suivant, elle a déclaré sans suite la procédure de passation pour les deux lots. Par la présente requête, la société RMS, estimant que la responsabilité pour faute de l'OPH est engagée du fait de la déclaration sans suite,

le 27 septembre 2019, de la procédure de passation engagée le 8 avril 2019, demande au tribunal de condamner l'OPH d'Aubervilliers à lui verser une indemnité d'un montant de 244 840 euros HT en réparation du préjudice qu'elle a subi.

Sur l'engagement de la responsabilité de l'OPH d'Aubervilliers :

2. Aux termes de l'article R. 2185-1 du code de la commande publique : " L'acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite. ". Et aux termes de l'article R. 2185-2 du même code : " Lorsqu'il déclare une procédure sans suite, l'acheteur communique dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé. " Indépendamment du cas où aucune offre n'est jugée acceptable, une collectivité publique a toujours la faculté de ne pas donner suite à un appel d'offres pour un motif d'intérêt général.

3. En premier lieu, d'une part, l'absence de mention des voies et délais de recours d'une décision est relative aux conditions de notification de cette décision, et est donc en tout état de cause sans incidence sur sa régularité. D'autre part, si la décision du 27 septembre 2019 de déclarer la procédure sans suite se borne à faire référence à l'" intérêt général ", sans plus de précision, et est donc insuffisamment motivée au regard des exigences de l'article R. 2185-1 du code de la commande publique, la faute invoquée tirée de l'insuffisance de motivation de cette décision est, en tout état de cause, sans lien avec le préjudices invoqués par la société RMS. Pour regrettable qu'elle soit, cette illégalité fautive n'est donc pas de nature à engager la responsabilité de l'OPH à l'égard de la société RMS.

4. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que les prestations externalisées d'entretien des locaux appartenant au patrimoine de l'OPH d'Aubervilliers faisaient à l'origine l'objet de quatre marchés différents - un marché relatif aux seules prestations d'entretien et de nettoyage du parc immobilier d'habitations de l'OPH, alloti en deux lots géographiques, un marché relatif aux prestations d'entretien et de nettoyage des locaux du siège de l'OPH, et un dernier marché relatif spécifiquement à la gestion des ordures ménagères, du tri sélectif et des encombrants, qui arrivaient tous à terme en 2019. Au terme de ces quatre marchés, l'OPH a, dans un premier temps, lancé deux consultations distinctes : d'une part, le 8 avril 2019, la procédure litigieuse en vue de la conclusion d'un nouveau marché alloti portant uniquement sur des prestations d'entretien et de nettoyage des immeubles d'habitation ; d'autre part, le

25 septembre 2019, une procédure distincte portant sur les prestations spécifiques de

sorties / entrées de conteneurs, gestion des ordures ménagères et tri sélectif et débarras des encombrants.

5. Toutefois l'OPH a ultérieurement déclaré sans suite ces deux procédures : le

27 septembre 2019 s'agissant de la procédure litigieuse relative aux prestations d'entretien et de nettoyage et le 26 novembre 2019 s'agissant de la seconde procédure relative aux prestations spécifiques de gestion des conteneurs et ordures ménagères. A cet égard, il résulte de l'instruction, notamment des écritures de l'OPH en défense, que ce dernier a renoncé à la conclusion de ces deux marchés au motif qu'il souhaitait réorganiser les prestations externalisées d'entretien de l'ensemble de son parc immobilier, incluant les locaux du siège, dans un souci de rationalisation de la gestion de ces prestations et de diminution de leur coût, en regroupant les prestations d'entretien et de nettoyage, d'une part, et de gestion des ordures ménagères, de tri sélectif et des encombrants, d'autre part. Ainsi, dans un second temps, après avoir déclaré sans suite les deux procédures initiales, par un avis d'appel public à la concurrence publié le

9 décembre 2019 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), l'OPH d'Aubervilliers a lancé une nouvelle procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché, divisé en deux lots géographiques, l'un deux incluant les locaux du siège de l'OPH, portant désormais à la fois sur les prestations d'entretien et de nettoyage, d'une part, et sur la gestion des ordures ménagères, de tri sélectif et des encombrants, d'autre part.

6. La société requérante soutient que l'OPH souhaitait en réalité l'évincer du marché de nettoyage, en évoquant la circonstance que ses offres pour les deux lots du marché de nettoyage des immeubles d'habitation avaient initialement été écartées à tort comme anormalement basses, et en précisant que la candidature qu'elle a présentée dans le cadre de la procédure lancée en décembre 2019 fut en définitive rejetée dès lors qu'elle ne remplissait pas les conditions de capacité financières exigées, trop élevées du fait notamment du moindre allotissement des prestations. Toutefois, alors que son offre avait initialement été acceptée pour le lot n° 2 du marché alloti de nettoyage par l'OPH, qui, s'il avait souhaité l'évincer, aurait pu déclarer la procédure sans suite à l'issue de la procédure de référé, et que la déclaration sans suite de cette procédure et de celle portant sur les prestations de gestion des ordures ménagères, de tri sélectif et des encombrants a également concerné d'autres sociétés candidates, les circonstances invoquées par la société requérante sont insuffisantes pour révéler que la décision de déclaration sans suite en litige serait entachée d'un détournement de pouvoir. Il résulte au contraire de ce qui précède que les considérations susmentionnées de rationalisation de la gestion des prestations d'entretien et de diminution de leur coût constituaient un motif d'intérêt général permettant à l'OPH de déclarer sans suite la procédure de passation du marché alloti litigieux. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la déclaration sans suite de la procédure de passation du marché, justifiée par un motif d'intérêt général, serait entachée d'un détournement de pouvoir.

7. Il résulte de ce qui précède que l'OPH d'Aubervilliers n'a pas commis de faute en renonçant à conclure le marché alloti dont il a déclaré la procédure sans suite. En conséquence, les conclusions indemnitaires présentées par la société requérante doivent être rejetées, sans qu'il soit dès lors nécessaire d'ordonner une quelconque expertise aux fins d'" établir " le préjudice allégué.

Sur les frais liés au litige :

8. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OPH d'Aubervilliers, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société RMS demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

9. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l'OPH d'Aubervilliers au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société RMS est rejetée

Article 2 : Les conclusions présentées par l'OPH d'Aubervilliers au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société RMS et à l'office public de l'habitat d'Aubervilliers.

Délibéré après l'audience du 19 avril 2023, à laquelle siégeaient :

M. Romnicianu, président,

Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

M. Khiat, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 mai 2023.

La rapporteure,

N. Dupuy-Bardot

Le président,

M. A

La greffière,

S. Le Bourdiec

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.