Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2101569

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés les 3 février 2021,

8 février et 9 mars 2023, la société RMS, représentée par Me Palmier (Palmier-Brault Associés), demande au tribunal :

1°) de condamner l'office public de l'habitat (OPH) d'Aubervilliers à lui verser une indemnité de 850 436 euros HT, ou, à titre subsidiaire, de 814 460 euros HT, du fait de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution des deux lots du marché relatif à l'entretien ménager, les entrées et sorties, la rotation et la manipulation des conteneurs et le débarras des encombrants ;

2°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise aux fins " d'établir " le préjudice qu'elle a subi ;

3°) de mettre à la charge de l'OPH d'Aubervilliers la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'OPH a méconnu les règles relatives aux capacités économiques et financières des candidats prévues aux articles R. 2142-6 et R. 2142-7 du code de la commande publique, dès lors, d'une part, que le chiffre d'affaire minimum exigé était calculé sur la base du montant estimatif annuel du marché, incluant la partie à bons de commande en retenant le montant maximum annuel de celle-ci, et, d'autre part, que le chiffre d'affaire des sociétés était apprécié au regard du chiffre d'affaires moyen des trois dernières années, et non de la seule dernière année ; cette illégalité est à l'origine de son éviction ;

- l'OPH d'Aubervilliers a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en n'allotissant pas son marché alors que les prestations d'entretien et de nettoyage des immeubles constituent des prestations distinctes identifiables des prestations d'entrée et sortie, de rotation, de manipulation des conteneurs et de débarras des encombrants, qui faisaient l'objet de deux marchés distincts auparavant ; en réalité, l'OPH a cherché à l'empêcher d'obtenir le marché ; si les prestations avaient été séparées, comme c'était le cas auparavant, au sein de deux lots, elle aurait été en mesure de candidater aux deux lots ;

- l'OPH d'Aubervilliers a commis une erreur manifeste d'appréciation dans l'évaluation du montant estimatif du marché, impliquant de fixer artificiellement un chiffre d'affaires minimum nettement trop important, à l'origine de son éviction ;

- son éviction procède en réalité d'un détournement de pouvoir.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 31 octobre 2022 et 23 février 2023, l'OPH d'Aubervilliers, représenté par Me Hasday (HDLA Avocats), conclut au rejet de la requête de la société RMS et à ce que soit mise à sa charge la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- il résulte de l'article R. 2142-9 du code de la commande publique que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte, pour estimer le montant du marché, outre l'évaluation de la partie forfaitaire, celle du montant maximum pouvant être commandé au titre des bons de commande pendant toute la durée du marché ; en exigeant un chiffre d'affaire minimal annuel de 2 700 000 euros pour le lot n° 1, et 2 820 000 euros HT pour le lot 2, il n'a pas méconnu les dispositions des articles R. 2142-6 et R. 2142-7 du code de la commande publique ;

- l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics prévoit en son article 2.I que pour apprécier la capacité économique et financière des candidats, l'acheteur peut exiger une déclaration concernant le chiffre d'affaires global du candidat portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles ; il pouvait donc se fonder sur le chiffre d'affaire annuel moyen des trois dernières années pour apprécier si la condition relative à la capacité économique et financière des candidats était remplie ;

- contrairement à ce que soutient la société requérante, le marché a été alloti dès lors que les prestations ont été réparties entre deux lots géographiques ; en outre, les prestations de nettoyage d'une part, et de gestion des ordures ménagères, de tri sélectif et des encombrants d'autre part, répondent à une seule mission tenant à assurer l'hygiène dans les parties collectives des locaux appartenant à son patrimoine ; il pouvait donc procéder à un allotissement géographique comportant des lots regroupant ces deux missions ; aucune erreur manifeste d'appréciation ne peut lui être reprochée ;

- le montant total du marché a été correctement estimé ; alors que les prestations faisaient l'objet de quatre marchés, il a décidé de les regrouper et de les répartir en deux lots géographiques ; la société ne peut se fonder sur le prix des prestations de nettoyage du seul marché dont elle était titulaire pour estimer que le montant estimatif a été surévalué : la procédure en litige porte sur des prestations supplémentaires non comprises dans le marché dont elle était titulaire (prestations relatives à la gestion des ordures ménagères, du tri sélectif et des encombrants) et sur un périmètre géographique profondément modifié ; s'agissant de la partie à bons de commande, les montants ont pu s'élever, dans le marché passé avec la société RMS pour la période 2015-2019, jusqu'à près de 400 000 euros ; aucune erreur manifeste d'appréciation ne peut lui être reprochée ;

- la demande indemnitaire n'est pas justifiée dès lors, d'une part, que la durée d'exécution ferme du marché n'était que d'un an et que le manque à gagner ne saurait être calculé en prenant en compte les éventuelles reconduction du marché sur une période totale de quatre années, et, d'autre part, que l'attestation d'expert-comptable produite par la société requérante ne présente aucun élément chiffré de nature à démontrer son bien-fondé s'agissant du taux de marge de 14,99% dont elle se prévaut ; en tout état de cause, il conviendrait de retenir le taux de marge moyen sur la période de la totalité du marché précédemment attribué à la société RMS, soit 2015-2019 ; en outre, la société requérante n'a pas candidaté au lot n°2, ce qui fait obstacle à son indemnisation.

Par une ordonnance du 10 mars 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 25 mars 2023, à 12h.

Par une mesure d'instruction du 3 avril 2023, prise sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, il a été demandé à la société RMS de produire une pièce complémentaire. Cette pièce complémentaire a été produite le 6 avril 2023 et communiquée l'OPH d'Aubervilliers le même jour, sur le fondement des mêmes dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

- les conclusions de Mme Mathieu, rapporteure publique,

- les observations de Me Palmier substitué par Me Monaji, représentant la société RMS,

- et les observations de Me Hasday substitué par Me Dimondo, représentant l'OPH d'Aubervilliers.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 9 décembre 2019 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), l'OPH d'Aubervilliers a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché relatif à l'entretien ménager, les entrées/sorties, la rotation, la manipulation des conteneurs et le débarras des encombrants sur son patrimoine. Ce marché, divisé en deux lots géographiques, le lot n°1 portant sur les quartiers 1 et 3 et le lot n°2, sur les quartiers 2 et 4, le siège de l'OPH et la régie, comprenait une partie à prix fixe forfaitaire et une partie à bons de commande, avec un montant minimum et maximum. Chaque lot fait l'objet d'un marché séparé conclu annuellement, renouvelable trois fois. La société RMS a présenté une candidature pour ces deux lots, mais, par une décision du

29 janvier 2020, sa candidature a été rejetée au motif qu'elle ne présentait pas une capacité financière suffisante. Estimant avoir été irrégulièrement évincée de la procédure de passation des marchés, elle a présenté une demandé préalable indemnitaire tendant à l'indemnisation des préjudices résultant de celle-ci par un courrier du 28 décembre 2020 réceptionné le 4 janvier 2021. Par la présente requête, la société RMS demande au tribunal de condamner à l'OPH d'Aubervilliers à l'indemniser des préjudices résultant de son éviction de ces deux marchés.

Sur l'engagement de la responsabilité de l'OPH :

En ce qui concerne les conditions relatives aux capacités économiques et financières des candidats :

2. Aux termes de l'article R. 2142-6 du code de la commande publique : " L'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché. ". L'article R. 2142-7 du même code précise que : " Le chiffre d'affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d'exécution. Les raisons pour lesquelles un chiffre d'affaires annuel minimal supérieur à ce plafond est exigé figurent dans les documents de la consultation ou, à défaut : / 1° Sont indiquées dans le rapport de présentation mentionné aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 pour les pouvoirs adjudicateurs ; / 2° Sont conservées dans les conditions des articles R. 2184-7 à

R. 2184-11 pour les entités adjudicatrices ". Aux termes de l'article R. 2142-9 de ce code : " Pour les accords-cadres, le plafond mentionné à l'article R. 2142-7 est calculé sur la base du montant total maximal des marchés subséquents ou des bons de commande dont l'exécution par un même titulaire pourrait être effectuée concomitamment ou, si ce montant ne peut être estimé, sur la base de la valeur totale estimée des marchés passés sur le fondement de l'accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d'être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l'accord-cadre ". Aux termes de l'article R. 2143-11 de ce code : " Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, l'acheteur peut exiger la production des renseignements et documents dont la liste figure dans un arrêté annexé au présent code ". Enfin, l'arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics prévoit en son article 2.I que : " Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats, l'acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents justificatifs suivants : / 1° Déclaration concernant le chiffre d'affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activité faisant l'objet du marché public, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l'entreprise ou du début d'activité de l'opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles ; / () ".

3. L'article 5.1 du règlement de consultation commun aux deux lots prévoyait que les candidats devaient justifier d'un chiffre d'affaire annuel pour les trois dernières années supérieur ou égal à deux fois le montant estimatif annuel du lot, calculé en tenant compte du prix forfaitaire annuel et du montant maximal annuel des bons de commande susceptibles d'être attribués au titulaire. Pour le lot n° 1, le montant estimatif annuel du lot fixé par le règlement de consultation, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et mentionné dans l'avis d'appel public à la concurrence (AAPC) était fixé à 850 000 euros HT pour la partie forfaitaire, et la partie à bons de commande prévoyait un minimum annuel de 50 000 euros HT et un maximum de 500 000 euros HT. Si l'acte d'engagement figurant au dossier de consultation de ce lot mentionnait au point 4.2 un maximum annuel de 100 000 euros HT, en contradiction avec les mentions figurant en page 1, il s'agit d'une erreur de plume dès lors que tous les autres documents de la consultation font état d'un montant maximum de 500 000 euros HT. Le montant estimatif annuel du marché pris en compte par l'OPH pour ce lot était donc de

1 350 000 euros HT (850 000 + 500 000), et le seuil était donc fixé à 2 700 000 euros HT (deux fois le montant estimatif annuel). Pour le lot 2, le montant estimatif du lot était fixé à

910 000 euros HT pour la partie forfaitaire, et la partie à bons de commande prévoyait un minimum annuel de 50 000 euros HT et un maximum de 500 000 euros HT. Le montant estimatif annuel du marché pris en compte par l'OPH pour ce lot était de 1 410 000 euros HT (910 000 + 500 000), et le seuil était donc fixé à 2 820 000 euros HT (deux fois le montant estimatif annuel).

4. La société estime que les seuil exigés par l'OPH d'Aubervilliers étaient irréguliers dès lors, d'une part, que le pouvoir adjudicateur a pris en compte, pour le calcul du montant estimatif annuel du marché, le montant maximal des bons de commande susceptibles d'être attribués au titulaire, et non le montant minimal, et d'autre part, que le chiffre d'affaire minimum exigé était apprécié sur la base du chiffre d'affaire moyen réalisés par les candidats au cours des trois années précédente, et non sur celui de la seule année précédente.

5. Toutefois, d'une part, il résulte des dispositions de l'article R. 2142-9 précitées que pour calculer le plafond du chiffre d'affaires qui peut être exigé des candidats, lequel ne peut être supérieur à deux fois le montant estimatif du marché ou du lot, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte, pour les accords-cadres, le montant total maximal des bons de commande dont l'exécution susceptibles d'être attribués au titulaire pendant la durée de validité de l'accord. En l'espèce, le marché était qualifié de " mixte ", comportant une partie à prix ferme et une partie à bons de commande. Pour calculer le montant estimatif du marché, l'OPH devait donc prendre en compte, comme il l'a fait, outre le prix forfaitaire, le montant maximum des bons de commande susceptibles d'être attribués au titulaire.

6. D'autre part, aucune disposition législative ou réglementaire ne faisait obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur prenne en compte le chiffre d'affaire moyen des trois dernières années pour apprécier si la condition relative au chiffre d'affaire annuel minimum était remplie, alors au demeurant qu'il résulte des dispositions de l'arrêté du 22 mars 2019 précité que l'acheteur peut, pour apprécier la capacité financière du candidat, exiger que celui-ci lui communique son chiffre d'affaire sur les trois derniers exercices disponibles. Si la durée ferme des marchés était d'un an, celle-ci était reconductible trois fois par tacite reconduction, et compte-tenu de l'exigence de continuité des prestations d'entretien qui participent de la propreté et de l'hygiène des locaux appartenant à l'OPH d'Aubervilliers, le choix d'apprécier la capacité financière des candidats en tendant compte de leur chiffre d'affaire moyen des trois dernières années n'est pas entaché d'une erreur d'appréciation. Si la société soutient que cette exigence portait atteinte à l'égalité entre candidats en restreignant l'accès au marché pour les entreprises récemment créées, tel n'est pas le cas de la société requérante, qui ne peut donc pas utilement se prévaloir d'un manquement qui n'est pas en lien avec son éviction.

7. Il résulte de ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'OPH d'Aubervilliers aurait méconnu les articles R. 2142-6 et R. 2142-7 du code de la commande publique.

En ce qui concerne la méconnaissance des règles de l'allotissement :

8. Aux termes de l'article L. 2113-10 du CCP : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. / L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. / () ".

9. Il résulte de l'instruction que le marché a été passé en lots séparés, puisque le pouvoir adjudicateur a décidé d'allotir le marché en deux lots géographiques. Si les prestations d'entretien ménager d'une part, d'entrée/sortie, rotation et manipulation des conteneurs et débarras des encombrants d'autre part, faisaient l'objet d'un allotissement technique les années antérieures, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en décidant de regrouper ces prestations dans un même lot géographique en raison de la continuité existant entre ces prestations connexes pour assurer l'hygiène de ses locaux. La société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que l'OPH d'Aubervilliers aurait méconnu les règles de l'allotissement.

En ce qui concerne la mauvaise estimation de la valeur du marché :

10. Aux termes de l'article R. 2121-1 du code de la commande publique : " L'acheteur procède au calcul de la valeur estimée du besoin sur la base du montant total hors taxe du ou des marchés envisagés. " L'article R. 2121-7 du même code dispose : " Pour les marchés de fournitures ou de services qui répondent à un besoin régulier, la valeur estimée du besoin est déterminée sur la base : 1° Soit du montant hors taxe des prestations exécutées au cours des douze mois précédents ou de l'exercice budgétaire précédent, en tenant compte des évolutions du besoin susceptibles d'intervenir au cours des douze mois qui suivent la conclusion du marché ; 2° Soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché. " L'article R. 2121-8 du même code ajoute : " Pour les accords-cadres et les systèmes d'acquisition dynamiques définis à l'article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l'ensemble des marchés à passer ou des bons de commandes à émettre pendant la durée totale de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique. "

11. Ainsi qu'il a été dit plus haut, le montant estimatif annuel du lot n° 1 était de

850 000 euros HT pour la partie à prix forfaitaire et de 500 000 euros maximum pour la partie à bons de commande, et celui du lot 2 était de 910 000 euros HT pour la partie à prix forfaitaire, et de 500 000 euros maximum pour la partie à bon de commandes.

12. La société RMS soutient que le montant estimatif des lots était surévalué, ce qui a eu pour effet d'élever le montant minimal annuel du chiffre d'affaire exigé des candidats, calculé sur la base du montant estimatif de ces lots, faisant obstacle à la recevabilité de sa candidature. A l'appui de ses allégations, elle compare les montants estimatifs du marché alloti d'entretien et de nettoyage et du marché sortie / entrée des conteneurs, manipulation /rotation des conteneurs et débarras des encombrants déclarés sans suite, qui prévoyaient respectivement un montant maximum annuel de bons de commande de 400 000 euros HT (pour chaque lot) et de 500 000 euros HT, avec les montants estimatifs des deux lots du marché en litige mentionnés au point 11. Toutefois, les procédures auxquelles fait référence la société requérante, outre qu'elles ont été déclarées sans suite, n'avaient pas le même périmètre que celui des deux lots en litige, dès lors qu'elles n'incluaient pas les prestations d'entretien des locaux de l'OPH, et la société requérante ne précise pas les montants estimatifs des marchés déclarés sans suite en ce qui concerne leur partie forfaitaire. Alors qu'il résulte de l'instruction que la moyenne forfaitaire du lot n° 1 du marché de nettoyage confié à la société requérante au cours de la période 2015-2019 était de 580 109 euros HT, que les prestations réalisées sur la base de la partie à bons de commande de ce lot ont atteint annuellement jusqu'à 393 129,47 euros HT et que les prestations du précédent marché conclu par l'OPH portant exclusivement sur la gestion des conteneurs et encombrants ont atteint 621 049,48 euros HT lors de la sa dernière année d'exécution, le pouvoir adjudicateur n'a pas commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant les montants estimatifs des lots n° 1 et 2 mentionnés au point 11.

En ce qui concerne le détournement de pouvoir allégué :

13. Il ne résulte pas de l'instruction que l'éviction de la société requérante de la procédure de passation en cause serait entachée d'un détournement de pouvoir.

14. Il résulte de ce qui précède que l'OPH d'Aubervilliers n'a pas commis de faute en rejetant les candidatures de la société RMS. En conséquence, les conclusions indemnitaires présentées par la société requérante doivent être rejetées, sans qu'il soit dès lors nécessaire d'ordonner une quelconque expertise aux fins d'" établir " le préjudice allégué.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'OPH d'Aubervilliers, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société RMS demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société RMS la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société RMS est rejetée.

Article 2 : La société RMS versera la somme de 1 500 euros à l'OPH d'Aubervilliers au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société RMS et à l'office public de l'habitat d'Aubervilliers.

Délibéré après l'audience du 19 avril 2023, à laquelle siégeaient :

M. Romnicianu, président,

Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

M. Khiat, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 mai 2023.

La rapporteure,

N. Dupuy-Bardot

Le président,

M. A

La greffière,

S. Le Bourdiec

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.