Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2107311

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 31 mai 2021 et 21 juin 2022, la société BEVM, représentée par Me Anne Geslain (SELARL du Parc et Associés), demande au tribunal :

1°) d'annuler le décompte de résiliation du 4 décembre 2020 établi par la préfecture de la Seine-Saint-Denis dans le cadre du marché de maîtrise d'œuvre relative aux travaux de mise en conformité de la sécurité incendie de la cité administrative de la Seine-Saint-Denis à Bobigny, ensemble le rejet de sa réclamation préalable ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- conformément à l'article 32.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI), les pénalités de retard ne pouvaient courir qu'à compter d'une mise en demeure assortie d'un délai d'exécution, préalablement notifiée au titulaire et restée infructueuse, soit en l'espèce le 4 septembre 2020 et non, comme le prévoit le décompte de résiliation, le 24 juillet 2020 pour les pénalités infligées au titre du retard de remise du dossier sécurité et le 8 janvier 2020 pour les autres pénalités ; la mise en demeure de notifier les ordres de service du 20 décembre 2019 ne concernait pas les lots 3 et 4 du marché de travaux ;

- aucune pénalité de retard ne pouvait lui être infligée dès lors que :

' d'une part, en ce qui concerne le retard dans la notification des ordres de service, la société titulaire du lot n°2 a abandonné le chantier en janvier 2020, qu'elle considérait comme caduque, le démarrage des travaux du lot n°1 ne pouvait intervenir avant la finalisation des prestations du lot n°2 et enfin les lots n°3 et 4 ont été déclarés infructueux et réalisés " hors marché ", de sorte qu'aucun des ordres de service ne pouvait être notifié ;

' d'autre part, concernant le retard dans la remise du cahier des charges fonctionnelles et du dossier de sécurité, le dossier SSI existant ne lui a jamais été remis par la préfecture malgré les nombreuses relances en ce sens, de sorte qu'il lui était impossible de procéder à sa mise à jour nécessitant notamment la prise en compte des moyens de sécurisation déjà présents et l'architecture du SSI ;

- les pénalités de retard, qui s'élèvent à 108 200 euros, présentent un caractère manifestement disproportionné dès lors qu'elles représentent 112,7 % du montant global TTC du marché.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 18 octobre 2021 et 17 avril 2023, le préfet de la Seine-Saint-Denis, représenté par Me Sery (SELAS Adaltys Affaires publiques), conclut au rejet de la requête de la société BEVM et à ce que cette dernière soit condamnée à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- l'article 14 du CCAG-PI prévoit que les pénalités de retard commencent à courir sans qu'il soit nécessaire de procéder à une mise en demeure, le lendemain du jour où le délai contractuel d'exécution des prestations est expiré ;

- les pénalités de retard sont fondées sur un manquement de la société BEVM aux dispositions contractuelles du marché et sont parfaitement justifiées dès lors que :

' en ce qui concerne le retard dans la notification des ordres de services, la société BEVM disposait de quatre semaines suivant la notification des différents lots du marché de travaux pour délivrer les ordres de services de début des travaux ; les marchés de travaux ont été attribués les 21 décembre 2018 (lot 1), 10 décembre 2018 (lot 2) et 20 décembre 2019 (lots 3 et 4) ; malgré plusieurs mises en demeure, les ordres de service n'ont pas été notifiés ;

' en ce qui concerne la remise du dossier sécurité et du cahier des charges fonctionnel, la société requérante, en charge d'une mission de coordination des systèmes de sécurité incendie des bâtiments, ne devait pas se borner à mettre à jour les anciens documents mais était tenue de les rédiger dans leur intégralité, dès lors que l'ensemble du système de sécurité incendie était modifié ;

- la société requérante, qui n'apporte aucun élément relatif aux caractéristiques du marché ou aux pratiques observées pour des marchés comparables, n'établit pas le caractère manifestement excessif des pénalités infligées ; le retard accumulé compris entre 74 et 138 jours sur les prestations dues justifie parfaitement les pénalités de retard arrêtées dans le décompte de résiliation ; en tout état de cause le montant des pénalités de retard ne saurait être inférieur à

45 900 euros, correspondant à la valeur des prestations exécutées.

Par une ordonnance du 17 avril 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 5 mai 2023 à 12 heures.

Par une mesure d'instruction du 22 mai 2023, prise sur le fondement des dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative, il a été demandé au préfet de la

Seine-Saint-Denis de produire des pièces complémentaires. Ces pièces ont été produites le

31 mai 2023 et communiquées à la société BEVM le même jour, sur le fondement des mêmes dispositions de l'article R. 613-1-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics ;

- l'arrêté du 16 septembre 2009 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG-PI) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

- les conclusions de Mme Therby-Vale, rapporteure publique,

- les observations de Me Condamine, représentant la préfecture de la Seine-Saint-Denis,

- la société BEVM n'était pas représentée.

Considérant ce qui suit :

1. Le 14 novembre 2017, le préfet de la Seine-Saint-Denis a conclu avec la société BEVM un marché de maîtrise d'œuvre relatif aux travaux de mise en conformité en matière de sécurité incendie de la cité administrative de la Seine-Saint-Denis à Bobigny, pour un montant de 80 000 euros HT, soit 96 000 euros TTC. Ce marché prévoyait une tranche ferme comprenant la réalisation d'une phase d'avant-projet et d'une phase d'études de projet et quatre tranches conditionnelles tenant à la passation des différents marchés et à la supervision de l'exécution des travaux sur les différents bâtiments. Les travaux de mise en conformité devaient être réalisés dans le cadre de quatre marchés publics correspondant à quatre lots (lot 1 : gros œuvre, lot 2 : travaux de mise en sécurité SSI, lot 3 : menuiseries intérieures et extérieures, et lot 4 : faux plafonds, plâtrerie, peinture), et confiés à des entreprises de travaux. Par un courrier du

10 août 2020, le préfet de la Seine-Saint-Denis a mis en demeure la société BEVM d'exécuter une série de prestations avant le 4 septembre 2020, faute de quoi elle prononcerait la résiliation du marché, et l'a invitée à présenter d'éventuelles observations. Par un nouveau courrier du

21 septembre 2020, le préfet a procédé à la résiliation du marché aux torts exclusifs de la société requérante à compter du 5 octobre 2020. Enfin, la préfecture a adressé à la société BEVM, le 4 décembre 2020, le décompte de résiliation relatif au marché de maîtrise d'œuvre, dont le solde s'élevait à 108 200 euros au débit de la société requérante, correspondant à des pénalités de retard dans l'exécution de diverses prestations. Par la présente requête, la société BEVM demande au tribunal d'annuler le décompte de résiliation du marché, ensemble le rejet de sa réclamation préalable.

Sur la recevabilité de la requête :

2. Il n'appartient pas au juge du contrat de prononcer l'annulation du décompte général d'un marché public, qui n'est pas détachable de l'exécution de ce marché, mais seulement de rechercher, lorsqu'il est saisi de conclusions dûment chiffrées tendant à la condamnation de l'administration contractante, si ce décompte a été établi en prenant en considération l'ensemble des droits et obligations respectifs des parties et, le cas échéant, d'en corriger le solde de manière à déterminer la créance éventuelle de l'une d'entre elles.

3. Si la société requérante demande " l'annulation " du décompte de résiliation et du rejet de sa réclamation préalable, il résulte de l'instruction, et en particulier de la teneur des écritures de la société requérante, que celle-ci demande au tribunal de la décharger, totalement ou partiellement, des pénalités de retard qui lui ont été infligées, et de modifier en conséquence le décompte de résiliation. Dans ces conditions, la société requérante doit être regardée comme demandant au tribunal de fixer le solde des comptes du marché.

Sur la détermination du solde du marché :

4. Il appartient au juge administratif saisi d'un litige portant sur la liquidation de l'ensemble des comptes d'un contrat, de fixer le solde de ces comptes en faisant état de tous les éléments actifs et passifs qui devaient y figurer à la date où ce décompte pouvait être arrêté.

En ce qui concerne le bien-fondé des pénalités de retard :

5. L'article 13 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché en litige prévoit la possibilité, pour le pouvoir adjudicateur, d'infliger des pénalités en raison du retard de remise de documents lors de l'exécution des différentes tranches du marché. Il résulte de l'instruction que le préfet a infligé à la société requérante des pénalités en raison, d'une part, du retard de notification des ordres de service de démarrage des travaux aux sociétés chargées de les réaliser, et, d'autre part, du retard de transmission du cahier des charges fonctionnel du système de sécurité incendie et du dossier de sécurité devant être transmis à la commission de sécurité, dont la société requérante conteste le bien-fondé.

S'agissant des pénalités infligées au titre du retard de notification des ordres de service de démarrage des travaux :

6. L'article 3.1.7 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoit notamment qu'il incombe à la société BEVM, en sa qualité de maître d'œuvre, de " délivrer tout ordre de service () nécessaire à l'exécution du ou des contrats de travaux ". Si la société requérante ne conteste pas qu'elle n'a pas notifié les ordres de service de démarrage des travaux aux entreprises chargées de les réaliser, elle estime qu'aucun retard ne peut lui être imputé.

7. En premier lieu, s'agissant de la notification de l'ordre de service de démarrage des travaux du lot n° 2 (travaux de mise en sécurité SSI), attribué à la société Finsecur, la société requérante soutient qu'elle n'a pas délivré d'ordre de service de démarrage des travaux car la société Finsecur lui avait annoncé fin janvier 2020 qu'elle " abandonnait " le projet et estimait que le marché était caduc. Toutefois, alors que la société requérante n'établit pas que le marché de travaux aurait été résilié, ni même que le préfet aurait manifesté son intention de mettre fin à ce marché, l'abandon unilatéral de celui-ci par la société qui en était titulaire ne justifiait pas que la société BEVM s'abstienne de notifier à cette société un ordre de service de démarrage des travaux. Au contraire, il lui incombait de procéder à une telle notification, demandée par le préfet, afin d'inciter la société titulaire du marché à poursuivre l'exécution de celui-ci et de préserver les droits du maître d'ouvrage. Il résulte ainsi de l'instruction que le préfet a mis en demeure la société requérante de notifier l'ordre de service de démarrage des travaux à trois reprises, manifestant son intention de poursuivre l'exécution du lot n°2 du marché de travaux confié à la société Finsecur, ce dont avait au demeurant connaissance la société requérante qui a indiqué, dans un courriel du 3 février 2020 adressé aux services préfectoraux, qu'elle avait informé la société Finsecur que la préfecture ne souhaitait pas qu'elle mette fin au marché. Le manquement de la société requérante à son obligation est donc établi et le préfet était fondé à lui infliger des pénalités de retard à ce titre.

8. En deuxième lieu, s'agissant de la notification de l'ordre de service de démarrage des travaux du lot n° 1 (gros œuvre), attribué à la société Soulieb, la société requérante soutient qu'elle n'a pas délivré d'ordre de service de démarrage des travaux car ceux-ci ne pouvaient pas commencer avant que ceux du lot 2 n'aient été finalisés. Toutefois, elle ne produit aucune pièce à l'appui de cette allégation, contestée par le préfet. Dans ces conditions, et alors que la société requérante ne justifie pas d'un motif légitime faisant obstacle à la notification de l'ordre de service de démarrage des travaux du lot n° 1 pourtant demandée par le préfet dès le

20 décembre 2019, le manquement de la société requérante à ses obligations est établi et le préfet était fondé à lui infliger des pénalités de retard à ce titre.

9. En troisième lieu, s'agissant de la notification de l'ordre de service de démarrage des travaux du lot n°3 et 4 du marché de travaux, la société requérante soutient que les travaux ont été réalisés " hors marché " et qu'elle n'était pas tenue de notifier des ordres de service aux sociétés en charge des travaux afférents à ces deux lots. Il résulte toutefois de l'instruction que, si l'appel d'offre pour les lots 3 et 4 a été déclaré infructueux, le préfet a attribué à la société EPRIM les lots 3 et 4 le 20 décembre 2019, sans publicité ni mise en concurrence préalables comme le lui permettait l'article 30 du décret du 25 mars 2016 après une déclaration d'infructuosité. Il résulte par ailleurs de l'instruction que la société requérante a eu connaissance de l'attribution de ces marchés au plus tard à l'occasion de la mise en demeure de notifier les ordres de service de démarrage des travaux du 10 août 2020. Dans ces conditions, le manquement de la société requérante à ses obligations est établi et le préfet était fondé à lui infliger des pénalités de retard à ce titre.

S'agissant des pénalités infligées au titre du retard de transmission du cahier des charges fonctionnel du système de sécurité incendie et du dossier de sécurité :

10. En vertu des stipulations de l'article 3 du CCTP, la mission confiée à la société BEVM dans le cadre du marché de maîtrise d'œuvre intégrait une mission de coordination des systèmes de sécurité incendie qui devait être exécutée conformément aux normes AFNOR NFS 61-931 et NFS 61-932. Il n'est pas contesté par la société requérante que cette mission impliquait notamment de remettre au maître d'œuvre un " cahier des charges fonctionnel du SSI ", dont l'objet est de préciser les exigences réglementaires et particulières pour la conception d'un système de sécurité donné, et un dossier de sécurité qui devait être fourni à la commission de sécurité pour analyse et approbation avant la réalisation des travaux. La société BEVM, qui n'a pas transmis au préfet ces documents, soutient qu'elle n'a pas été en mesure de le faire dès lors que les services préfectoraux ne lui ont pas transmis le cahier des charges fonctionnel et le dossier de sécurité existant, malgré ses demandes en ce sens, alors que, selon elle, sa mission consistait simplement en une actualisation de ces documents. Il résulte toutefois de l'instruction que les travaux dont la société requérante assurait la maîtrise d'œuvre consistaient en une modification intégrale des installations existantes en une seule installation, et impliquait nécessairement la rédaction de nouveaux documents, et non leur simple mise à jour.

A supposer-même que certains éléments du système de sécurité aient été conservés comme le soutient la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction que celle-ci aurait été dans l'impossibilité d'établir ne serait-ce qu'une première ébauche des deux documents exigés, et d'interroger ensuite la préfecture de façon précise pour obtenir les informations manquantes, ce qu'elle n'a pas fait. Dans ces conditions, le manquement de la société requérante à ses obligations doit être regardé comme établi et le préfet était fondé à lui infliger des pénalités de retard à ce titre.

En ce qui concerne le point de départ des pénalités de départ :

11. La préfecture a infligé des pénalités de retard à compter du 8 janvier 2020 pour l'ensemble des manquements reprochés à la société BEVM, à l'exception des pénalités infligées au titre du retard de remise du dossier de sécurité, qui ont commencé à courir le 24 juillet 2020.

12. En premier lieu, si la société requérante soutient qu'aucune pénalité n'a pu commencer à courir à compter du 8 janvier 2020, à l'expiration du délai accordé par la mise en demeure que lui adressée le préfet le 20 décembre 2019 et qu'elle a réceptionnée le 24 décembre 2020, dès lors que cette mise en demeure n'était pas conforme aux stipulations de l'article 32 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de prestations intellectuelles (CCAG-PI), ces stipulations, relatives aux modalités de résiliation, ne sont pas applicables à l'hypothèse dans laquelle le pouvoir adjudicateur inflige des pénalités de retard. En outre, les stipulations de l'article 13 du CCAP, sur le fondement desquelles lesdites pénalités ont été infligées, ne prévoient pas que l'application de pénalités de retard est soumise à une mise en demeure préalable de respecter le délai d'exécution prévu au contrat. La société requérante ne peut donc pas utilement soutenir que la mise en demeure qui lui a été adressée le 20 décembre 2019 était irrégulière.

13. En deuxième lieu, contrairement à ce que soutient le préfet de la

Seine-Saint-Denis, il ne résulte d'aucune stipulation contractuelle que les ordres de service de démarrage des travaux devaient être notifiés au plus tard quatre semaines après la notification de l'attribution des marchés de travaux. Dans ces conditions, et alors qu'aucune des parties n'a produit le calendrier prévisionnel des travaux, le retard pris par la société requérante pour notifier les ordres de services n'est établi qu'à compter de l'expiration du délai que lui avait donné le maître d'ouvrage pour le faire. Or, en ce qui concerne les travaux des lots 3 et 4, il résulte de l'instruction que les lots n'ont été attribué aux entreprises titulaires que le 20 décembre 2019, et que ce n'est que par un courrier du 10 août 2020 que le préfet a mis en demeure la société requérante de notifier les ordres de services de démarrage des travaux avant le 4 septembre 2020. Il en résulte qu'aucune pénalité de retard ne pouvait être infligée avant cette date. Par suite, la société requérante est fondée à demander que le montant des pénalités infligées au titre du retard de notification des ordres de service de démarrage des travaux des lots 3 et 4 soit ramené à

6 200 euros (3 100 + 3 100 euros), au lieu des 27 600 euros (13 800 + 13 800 euros) figurant dans le décompte de résiliation établi par le préfet.

En ce qui concerne la demande de modulation des pénalités de retard :

14. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus ; qu'elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

15. Il résulte de l'instruction que le montant des pénalités de retard infligées en application des stipulations contractuelles s'élève, après réduction des pénalités infligées au titre du retard de notification des ordres de service de démarrage des travaux des lots 3 et 4 dans les conditions prévues au point 13, à la somme de 86 800 euros. Alors que le marché a été résilié pour faute en raison des manquements de la société BEVM et que son montant total s'élevait initialement à 80 000 euros HT, les pénalités de retard, qui atteignent 108,5% de ce montant, apparaissent manifestement excessives. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de modérer les pénalités de retard en en fixant le montant total à 37 000 euros.

16. Il résulte de tout ce qui précède que le solde du décompte de résiliation du marché conclu entre la société BEVM et le préfet de la Seine-Saint-Denis doit être fixé à 37 000 euros au crédit de l'Etat.

Sur les frais de l'instance :

17. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions des parties présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Le solde du marché conclu entre la société BEVM et le préfet de la

Seine-Saint-Denis est fixé à la somme de 37 000 euros au bénéfice de l'Etat (préfecture de la Seine-Saint-Denis).

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société BEVM est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par le préfet de la Seine-Saint-Denis au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société BEVM et au préfet de la Seine-Saint-Denis.

Délibéré après l'audience du 21 juin 2023, à laquelle siégeaient :

M. Romnicianu, président,

Mme Dupuy-Bardot, première conseillère,

M. Khiat, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 juillet 2023.

La rapporteure,

N. Dupuy-Bardot

Le président,

M. Romnicianu

La greffière,

S. Le Bourdiec

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.