Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2201251

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 25 janvier 2022, Mme A B, représentée par Me Minard, demande au Tribunal :

1°) d'annuler l'arrêté du 17 septembre 2021 par lequel le groupe hospitalier intercommunal Le Raincy-Montfermeil, l'a suspendue de ses fonctions sans traitement, ainsi que l'arrêté du 6 octobre 2021 pris par cette même autorité, qui annule et remplace l'arrêté précité et la décision du 19 novembre 2021 de rejet de son recours gracieux ;

2°) de rétablir le versement de son traitement ;

3°) de mettre à la charge du GHT Grand Paris Nord Est et du groupe hospitalier intercommunal Le Raincy-Montfermeil une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision du 6 octobre 2021 annulant et remplaçant la décision du 17 septembre 2021 illégale n'est pas motivée, ne précise pas s'il s'agit d'un retrait ou d'une abrogation de la décision initiale ; en outre la décision du 19 novembre 2021 de rejet de son recours gracieux n'est motivée que sur la seule décision initiale ;

- le principe du contradictoire n'a pas été respecté avant l'édiction de la décision du 6 octobre 2021 ;

- le respect des droits de la défense et de la procédure disciplinaire ont été méconnus ;

- les mesures de suspension ont été prises en violation des dispositions de la loi du 5 août 2021 inapplicable en l'absence de publication du décret après avis de la Haute Autorité de la Santé (HAS) sur les modalités d'établissement et de présentation du certificat de statut vaccinal ;

- les mesures de suspension sont illégales dès lors qu'il ne lui a pas été demandé si elle était en mesure de produire un certificat de rétablissement ;

- elles portent atteinte au principe de libre choix vaccinal et de non-discrimination en raison du statut vaccinal garanti par le Règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l'acceptation de certificats COVID-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement (certificat COVID numérique de l'UE) afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de COVID-19 ;

- elles méconnaissent les dispositions du Règlement (UE) n ° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain qui garantissent le consentement libre et éclairé du patient sans qu'une contrainte financière ne soit exercée.

- elles sont contraires aux stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen telles qu'interprétées par la Cour dans l'arrêt du 8 avril 2021 Vavricka contre République tchèque.

- le rétablissement de sa rémunération s'impose en tout état de cause au regard de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983, la durée de la suspension étant limitée à quatre mois.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2022, le groupe hospitalier intercommunal le Raincy-Montfermeil, représenté par la directrice des CHI d'Aulnay-Sous-Bois, de Montreuil et du GHI Le Raincy Montfermeil, GHT Grand Paris Nord Est, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de Mme B, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

La clôture de l'instruction a été fixée au 2 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n°2201239 du 2 février 2022 de la juge des référés du Tribunal ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution, notamment son préambule ;

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021;

- le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Caro,

- et les conclusions de Mme de Bouttemont, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B, fonctionnaire, exerce les fonctions d'infirmière au centre hospitalier de Montfermeil. Par un arrêté du 17 septembre 2021, l'administration l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération avec effet immédiat puis l'a informée, par un courriel du 6 octobre 2021, qu'en raison des congés posés par l'intéressée, cette décision était annulée et remplacée par un arrêté qu'elle a pris le même jour ayant le même objet et prenant effet à compter du 8 octobre 2021, au motif du défaut de production par l'intéressée de justificatif de vaccination ou de contre-indication requis par la réglementation. Mme B a formé un recours gracieux à l'encontre de ces arrêtés qui a été rejeté par une décision du 19 novembre 2021. Par la présente requête, Mme B demande au Tribunal l'annulation des arrêtés des 17 septembre et 6 octobre 2021 ainsi que de la décision de rejet de son recours gracieux.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

2. En premier lieu, s'il est toujours loisible à la personne intéressée, sauf à ce que des dispositions spéciales en disposent autrement, de former à l'encontre d'une décision administrative un recours gracieux devant l'auteur de cet acte et de ne former un recours contentieux que lorsque le recours gracieux a été rejeté. L'exercice du recours gracieux n'ayant d'autre objet que d'inviter l'auteur de la décision à reconsidérer sa position, un recours contentieux consécutif au rejet d'un recours gracieux doit nécessairement être regardé comme étant dirigé, non pas tant contre le rejet du recours gracieux dont les vices propres ne peuvent être utilement contestés, que contre la décision initialement prise par l'autorité administrative.

3. Tout d'abord, faisant état des considérations de droit et de fait qui lui donnent son fondement, la décision du 6 octobre 2021 vise notamment les articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 et indique qu'en l'absence de production d'un justificatif vaccinal, la requérante est suspendue de ses fonctions jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination répondant aux conditions définies par le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021. A cet égard, la circonstance que cette décision ne précise pas si elle retire ou abroge la décision du 17 octobre 2021 est sans incidence sur sa motivation. Au demeurant, la requérante indique dans sa requête, que par un courriel du 6 octobre 2021, l'administration l'a informée qu'elle entendait annuler la décision du 17 septembre 2021 et prendre une nouvelle décision à effet du 8 octobre 2021, afin de procéder à la rectification de la date de prise d'effet de sa suspension, à la suite du courrier de Mme B indiquant son souhait de prendre des congés, lesquels ont été accordés par l'établissement hospitalier du 17 septembre au 7 octobre 2021. Par suite, le moyen tiré du défaut de motivation de la décision du 6 octobre 2021 doit être écarté. De plus, le moyen tiré de l'absence de motivation est inopérant en ce qu'il est dirigé à l'encontre de la décision rejetant le recours gracieux de la requérante, car les vices propres de cette décision ne peuvent utilement être invoqués.

4. En deuxième lieu, aux termes de l'article 12 de la loi susvisée du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de cette même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. () ". Aux termes du I de l'article 14 de cette loi : " B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () ". Aux termes du III de ce même article : " - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ".

5. Il résulte des dispositions précitées des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, d'une part, qu'il appartient aux établissements de soins de contrôler le respect de l'obligation vaccinale de leurs personnels soignants et agents publics et, le cas échéant, de prononcer une suspension de leurs fonctions jusqu'à ce qu'il soit mis fin au manquement constaté et, d'autre part, que l'appréciation selon laquelle les personnels ne remplissent pas les conditions posées par ces dispositions, ne résulte pas d'un simple constat, mais nécessite non seulement l'identification du cas, parmi ceux énumérés par le I de l'article 13, dans lequel se trouve l'agent, mais également l'examen de la validité des justificatifs en matière vaccinale ou de contre-indications médicales produits le cas échéant par l'agent au regard de ces dispositions législatives et des dispositions réglementaires prises pour leur application.

6. En l'espèce, lorsque l'autorité investie du pouvoir de nomination prononce la suspension d'un agent public en application de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, la décision litigieuse doit s'analyser comme une mesure prise dans l'intérêt du service et de la politique sanitaire, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent. Reposant sur un régime juridique propre, cette mesure de suspension, qui constate le non-respect par l'agent de l'obligation vaccinale imposée par le dispositif légal susmentionné, est limitée à la période au cours de laquelle l'agent s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées. Dès lors, la décision de suspension attaquée n'a pas le caractère d'une sanction administrative qui eût nécessité le respect des garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense et n'a pas davantage la nature d'une mesure prise en considération de la personne qui eût justifié le respect d'une procédure contradictoire préalable. Dans ces conditions, Mme B ne peut utilement se prévaloir de la méconnaissance des garanties liées à la procédure disciplinaire ou de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 relatif à la suspension des agents faisant l'objet d'une procédure disciplinaire, ni soutenir que les droits de la défense ont été méconnus.

En ce qui concerne la légalité interne :

7. En premier lieu, le décret susvisé du 1er juin 2021 modifié le 7 août suivant a été pris au visa des avis de la Haute autorité de santé des 4 et 6 août 2021 et détermine notamment les conditions de vaccination contre la covid-19 des personnes concernées, précise les différents schémas vaccinaux, fixe les éléments permettant d'établir un certificat de statut vaccinal pour les intéressés ainsi que les modalités de présentation de celui-ci et détermine également les éléments permettant d'établir le résultat d'un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ou le certificat de rétablissement à la suite d'une contamination par celle-ci. Par suite, le moyen tiré du l'inapplicabilité de la loi du 5 août 2021 en raison du défaut de publication du décret d'application requis pour son entrée en vigueur ne peut qu'être écarté.

8. En deuxième lieu, la circonstance que la décision attaquée indique que la mesure de suspension à l'encontre de l'intéressée est prise " jusqu'à la production d'un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination " n'a eu ni pour objet, ni pour effet, de limiter les possibilités pour l'intéressée de procéder à la régularisation de sa situation administrative, alors que cette dernière n'établit pas qu'elle aurait pu être concernée par l'un des autres cas de régularisation visés par les dispositions des articles 13 et 14 de la loi du 5 août 2021, notamment la présentation d'un schéma vaccinal incomplet ou d'un certificat de rétablissement. Dans ces conditions, Mme B n'est pas fondée à soutenir que cette décision est entachée d'erreur de droit au regard des dispositions précitées des articles 13 et 14 de la loi du 5 août 2021.

9. En troisième lieu, en définissant le champ de l'obligation de vaccination contre la covid-19 pour y inclure en particulier, alors même qu'elles ne sont pas nécessairement en contact direct avec les malades, les personnes exerçant leur activité dans les établissements de santé ainsi que les professionnels de santé, le législateur a entendu à la fois protéger les personnes vulnérables accueillies par ces établissements et éviter la propagation du virus par les professionnels de santé dans l'exercice de leur activité. Alors que la requérante ne conteste pas sérieusement le très large consensus scientifique selon lequel le vaccin contre la covid-19 prémunit contre les formes graves de la maladie et présente des effets indésirables limités, ni, par suite, le caractère suffisamment favorable du rapport entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu pour les personnes vaccinées et la collectivité, l'obligation vaccinale pesant spécifiquement sur le personnel exerçant dans un établissement de santé ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l'objectif de santé publique poursuivi. Dans ces conditions, Mme B n'est pas fondée à soutenir que, portant selon elle atteinte au droit à l'intégrité physique et au principe de non-discrimination, l'obligation vaccinale méconnaît l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou encore, en tout état de cause, le règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021.

10. En quatrième lieu, d'une part, la seule circonstance que le défaut de justification par un agent de la régularité de sa situation au regard de l'obligation vaccinale qui pèse sur lui peut se traduire par une suspension de fonctions et la perte de rémunération correspondante ne suffit pas pour considérer que la vaccination en litige serait imposée aux intéressés sans recueil préalable de leur libre consentement. D'autre part, eu égard à sa nature et à ses finalités et alors même qu'elle s'accompagne d'un dispositif de pharmacovigilance destiné à en surveiller les éventuels effets indésirables, la mise sur le marché d'un vaccin au bénéfice, comme en l'espèce, d'une autorisation conditionnelle délivrée par l'Agence européenne du médicament en vue de son administration à la population ne constitue ni une étude clinique, ni un essai clinique et un tel vaccin ne peut en conséquence être qualifié de médicament expérimental au sens notamment du règlement n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014. Dans ces conditions, Mme B n'est pas fondée à soutenir que la vaccination contre la covid-19, dont elle critique le principe et les modalités de mise en œuvre dans un contexte d'incertitude quant à son efficacité et son innocuité, relève d'un essai thérapeutique et méconnaît l'exigence de recueil du consentement libre et éclairé de ceux qui y sont soumis envisagée par le règlement du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain précité.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions dirigées contre les arrêtés des 17 septembre et 6 octobre 2021 ainsi que la décision du 19 novembre 2021 rejetant son recours gracieux doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

12. Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d'annulation, n'appelle aucune mesure d'exécution.

Sur les frais de justice :

13. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du groupement hospitalier de territoire Grand Paris Nord Est, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à Mme B de la somme qu'il réclame au titre des frais de justice.

14. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions du groupe hospitalier intercommunal Le Raincy-Montfermeil tendant à l'application des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du groupe hospitalier intercommunal Le Raincy-Montfermeil présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A B et au groupe hospitalier intercommunal Le Raincy-Montfermeil.

Copie en sera adressée u groupement hospitalier de territoire (GHT) Grand Paris Nord-Est

Délibéré après l'audience du 17 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Ribeiro-Mengoli, présidente,

Mme Van Maele, première conseillère,

Mme Caro, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er décembre 2023.

La rapporteure,

N. Caro

La présidente,

N. Ribeiro-Mengoli

La greffière,

P. Demol

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.