Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2209496

Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n° 2212209 en date du 9 juin 2022, enregistrée au greffe le même jour, la vice-présidente du tribunal administratif de Paris a renvoyé au tribunal administratif de Montreuil la requête, enregistrée le 3 juin 2022, présentée par la société Dekra Industrial.

Par cette requête, la société par actions simplifiée Dekra Industrial, représentée par Me Chautemps, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation engagée par l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) pour le lot n° 1, " contrôle technique ", du marché de prestations intellectuelles portant sur des missions de contrôle technique et missions de coordination de sécurité et de protection de la santé pour la construction de l'hôpital universitaire Saint-Ouen Grand Paris Nord ;

2°) d'enjoindre à l'AP-HP de la reprendre au stade de l'analyse des offres ou, à défaut, de la reprendre depuis le stade de l'avis d'appel public à la concurrence ;

3°) d'annuler la procédure de passation engagée par l'AP-HP pour le lot n° 2, " mission de coordonnateur de sécurité et de protection de la santé (CSPS) ", du même marché ;

4°) d'enjoindre à l'AP-HP de reprendre la procédure de passation du lot n° 2 ;

5°) de mettre à la charge de l'AP-HP la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Dekra Industrial soutient que :

- l'AP-HP a méconnu les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, en appréciant les offres des candidats au regard d'un sous-sous-critère non publié, tiré de la pertinence des moyens humains provisionnés en jours dans la décomposition du prix global et forfaitaire ;

- ce manquement est susceptible de l'avoir lésée dès lors qu'il était de nature à influer sur la présentation des offres et la construction de ses tarifs.

Par un mémoire en défense, enregistrés le 23 juin 2022, l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Dekra Industrial en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

L'AP-HP soutient que :

- les conclusions aux fins d'injonction de reprise de la procédure sont irrecevables, dès lors que l'AP-HP conserve la liberté de renoncer à la conclusion du contrat ;

- l'appréciation des moyens humains proposés pour l'exécution du marché impliquait nécessairement la prise en compte d'éléments qualitatifs et quantitatifs ;

- la prise en compte de ces éléments relève de la méthode de notation, qui est librement fixée par l'acheteur, qui n'est pas tenu de la communiquer aux candidats ;

- l'emploi de l'expression " sous-sous-critère " dans le courrier du 30 mai 2022 constitue une erreur de plume et n'a jamais été employée au cours de la procédure ;

- la procédure de passation du lot n° 2 est régulière ;

- l'offre de l'attributaire du lot n'est pas anormalement basse et l'AP-HP n'était pas tenue de mettre en œuvre la procédure de vérification.

Par un mémoire enregistré le 27 juin 2022, la société Dekra Industrial déclare se désister de ses conclusions à fins d'annulation et d'injonction relatives au lot n° 2, maintient ses conclusions aux fins d'annulation de la procédure de passation du lot n° 1, demande qu'il soit enjoint à l'Assistance publique-hôpitaux de Paris, si elle entend poursuivre la procédure de passation du lot n° 1, de la reprendre au stade de l'analyse des offres ou, à défaut, de la reprendre depuis le stade de l'avis d'appel public à la concurrence, et maintient ses conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir en outre que :

- les documents qui figurent au dossier - règlement de consultation, synthèse d'informations adressée à la commission de transparence et courrier du 30 mai 2022 - font apparaître que le sous-critère de la valeur technique était subdivisé en deux items devant être portés à la connaissance des entreprises candidates ;

- l'AP-HP s'est fondée sur le seul temps consacré à l'examen des documents d'exécution, alors que la mission de contrôle technique est plus large ;

- l'AP-HP a ainsi estimé son offre non pertinente au regard de ce seul élément alors qu'elle n'a pas porté d'appréciation sur la totalité des jours prévus pour la mission globale ;

- la méthode utilisée par l'AP-HP pour estimer le nombre de jours de travail nécessaire est arbitraire et sans lien avec la réalité de l'exercice de la mission de contrôle technique.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Ayari, greffier d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Forray, substituant Me Chautemps, représentant la société Dekra Industrial, qui conclut aux mêmes fins que les écritures par les mêmes moyens, et fait valoir en outre que les conclusions à fin d'injonction sont présentées sous réserve de la poursuite de la procédure par l'AP-HP et sont donc recevables ; que le règlement de consultation ne prévoyait, pour le second critère relatif à la valeur technique, que deux sous-critères, le second étant relatif à la pertinence des moyens humains ; que, s'il est légitime d'apprécier les moyens humains selon un aspect quantitatif, cela ne ressortait pas du libellé du sous-critère, qui ne vise comme élément d'appréciation que les curriculums vitae ; que tant le courrier de rejet de l'offre de la société Dekra Industrial, que le tableau extrait de la note de synthèse de la commission de transparence révèlent que le nombre de " jours homme " a été apprécié comme un sous-critère de second rang et non comme un simple élément d'appréciation ; que ce manquement est susceptible de l'avoir lésée dès lors que l'offre de la société Dekra Industrial a obtenu une note totale inférieure de 0,62 point à celle de l'attributaire, alors que sa note technique est inférieure de 0,75 point à celle de l'attributaire ;

- et les observations de Me Juquin, représentant l'AP-HP, qui conclut aux mêmes fins que les écritures par les mêmes moyens, et fait valoir que la prise en compte de l'aspect quantitatif est indispensable pour apprécier la pertinence des moyens, et que l'appréciation de la qualité des profils, sur la base des curriculum vitae des candidats, n'en est qu'un élément ; que la méthode de notation est librement choisie par l'acheteur ; que l'absence d'information sur les éléments d'appréciation n'a pas lésé la requérante dès lors qu'elle devait en toute hypothèse rechercher, dans la construction de son offre, un équilibre entre le prix et la qualité technique de son offre ; que l'AP-HP a estimé que l'élément central de la prestation était, au stade des travaux préalables, l'examen des documents d'exécution et le suivi de l'exécution des travaux ; que la société Dekra Industrial avait alloué 150 jours de travail pour l'examen des documents d'exécution, quand l'AP-HP évaluait qu'environ 400 jours étaient requis ; que l'AP-HP a estimé que les moyens humains dévolus à cette prestation rendaient impossible l'exécution correcte du marché et justifiaient une note de zéro pour la pertinence des moyens humains sur le plan quantitatif.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 3 mars 2022, l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la conclusion d'un marché de prestations intellectuelles portant sur des missions de contrôle technique et missions de coordination de sécurité et de protection de la santé pour la construction de l'hôpital universitaire Saint-Ouen Grand Paris Nord. Les lots n° 1 et 2 ont été attribués à la société BTP consultants. La société Dekra Industrial sollicite l'annulation de la procédure de passation de ces deux lots, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

En ce qui concerne le lot n° 1 :

4. En premier lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères, que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

5. En premier lieu, la société Dekra Industrial soutient que le pouvoir adjudicateur a méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence en faisant application, pour rejeter son offre, d'un sous-critère non prévu dans les documents de la consultation. Il résulte de l'article 5.2 du règlement de consultation que les offres devaient être appréciées au regard de deux critères, d'une part le prix, affecté d'un coefficient de 40%, et d'autre part la valeur technique de l'offre, pour 60 % de la note. Ce second critère était lui-même divisé en deux sous-critères, un sous-critère a, relatif à la méthodologie mise en œuvre pour assurer la prestation, et un sous-critère b, intitulé " pertinence des moyens humains que le candidat propose pour l'exécution du présent marché sur la base des CV détaillés des différentes spécialités ", comptant chacun pour 50 % de la note relative à la valeur technique. Il résulte du courrier de rejet de l'offre de la société requérante, ainsi que de la synthèse d'information relative à l'examen de dossiers techniques adressée à la commission de transparence, que l'AP-HP a apprécié ce sous-critère sur la base d'un barème de notation, reposant sur les éléments d'appréciation suivants : les curriculums vitae des intervenants, notés sur 5, et la pertinence des moyens humains provisionnés en jours dans la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF), notée sur 5. Le sous-critère relatif à la pertinence des moyens humains alloués pour assurer la bonne exécution du marché impliquait nécessairement une appréciation à la fois quantitative et qualitative des moyens dédiés par les entreprises candidates pour la réalisation des prestations, sans qu'elle puisse se réduire à la seule analyse des curriculums vitae des intervenants. Par suite, la pertinence des moyens humains provisionnés en jours dans la DPGF pouvait constituer un élément d'appréciation de ce sous-critère. Enfin, la détermination de la note du sous-critère " pertinence des moyens humains ", par combinaison des éléments d'appréciation n'était pas, par elle-même, de nature à priver ce sous-critère de sa portée ou à neutraliser sa pondération, ni susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de ce sous-critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Ainsi, et nonobstant l'erreur de formulation figurant dans le courrier du 30 mai 2022 adressé à la société Dekra Industrial évoquant un " sous sous-critère ", la société requérante n'est pas fondée à soutenir que les offres auraient été appréciées au regard d'un sous-critère dont l'existence n'aurait pas été portée à la connaissance des candidats et qui aurait été de nature à modifier la présentation de leurs offres. Par suite, le moyen doit être écarté.

6. En second lieu, la société Dekra Industrial soutient que l'appréciation du volume des moyens humains qu'elle a alloués au lot en cause a été réalisée au regard d'une méthodologie arbitraire, dès lors que le nombre de jours estimé nécessaire par l'AP-HP pour l'exécution de la mission d'examen des documents d'exécution au stade des travaux préalables ne serait pas pertinent, et que, par ailleurs, la note de zéro sur cinq qui lui a été attribuée ne tiendrait pas compte du nombre de " jours homme " dédiés aux autres prestations du marché. Toutefois, d'une part, la requérante ne produit aucun élément de nature à remettre en cause l'estimation retenue par l'AP-HP concernant la mission précitée. D'autre part, il résulte des explications apportées lors de l'audience, non utilement contredites par la requérante, que cette même mission était centrale dans l'exécution du marché et que l'insuffisance des moyens dévolus par la requérante à ce titre n'aurait pas permis de l'exécuter de façon satisfaisante, alors, au demeurant, que l'offre de la requérante était également insuffisante, dans une moindre mesure, en ce qui concerne le suivi de l'exécution des travaux préalables, qui constituait l'autre mission centrale du marché. Par suite, le moyen doit être écarté.

7. Il résulte de ce qui précède que les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du lot n° 1 du marché doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, celles tendant à ce qu'il soit enjoint à l'AP-HP de reprendre la procédure de passation.

En ce qui concerne le lot n° 2 :

8. Par son mémoire enregistré le 27 juin 2022, la société Dekra Industrial a déclaré se désister de ses conclusions dirigées contre la procédure de passation du lot n° 2, " mission de coordonnateur de sécurité et de protection de la santé (CSPS) ", du marché de prestations intellectuelles portant sur des missions de contrôle technique et missions de coordination de sécurité et de protection de la santé pour la construction de l'hôpital universitaire Saint-Ouen Grand Paris Nord. Ce désistement étant pur et simple, rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte.

Sur les frais du litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement des sommes demandées par la société Dekra Industrial au titre de ces dispositions. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Dekra Industrial le versement d'une somme de 1 500 euros à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris.

ORDONNE :

Article 1er : Il est donné acte du désistement de la SAS Dekra Industrial de ses conclusions aux fins d'annulation et d'injonction en tant qu'elles concernent le lot n° 2 du marché de prestations intellectuelles portant sur des missions de contrôle technique et missions de coordination de sécurité et de protection de la santé pour la construction de l'hôpital universitaire Saint-Ouen Grand Paris Nord.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : La SAS Dekra Industrial versera une somme de 1 500 euros à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Dekra Industrial, à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris et à la société BTP consultants.

Fait à Montreuil, le 7 juillet 2022.

La juge des référés,

Signé

J. A

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.