Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2211251

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 13 juillet et le 1er août 2022, la société par actions simplifiée BAT Environnement, représentée par Me Epau, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative:

1°) d'annuler l'intégralité de la procédure de passation initiée par le département de la Seine-Saint-Denis pour l'attribution de l'accord cadre n°2021930214 portant sur des travaux de recouvrement de revêtements de sols amiantés dans les collèges et bâtiments départementaux, fournitures et livraison de matériaux ;

2°) d'enjoindre au département de la Seine-Saint-Denis de reprendre l'intégralité de la procédure en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

3°) de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BAT Environnement soutient que :

- sa requête est recevable, la notification du recours au pouvoir adjudicateur ayant été effectuée et n'étant pas une condition de recevabilité ;

- le département de la Seine-Saint-Denis a entaché sa procédure de passation d'irrégularité en ce qu'elle a pris en compte, au stade de l'évaluation des offres, des éléments relatifs à l'appréciation des candidatures dès lors qu'elle a inclut des critères relevant des capacités de l'entreprise parmi les critères d'appréciation des offres prévus par le règlement de consultation, ne se rapportant pas alors à la valeur intrinsèque des offres ; elle fait ainsi valoir d'une part que le département de la Seine-Saint-Denis a demandé aux candidats, au stade de l'évaluation des offres, des documents génériques ne se rapportant pas à l'offre mais aux références et capacités opérationnelles des entreprises, notamment en ce qui concerne le sous-critère " Maîtrise du risque d'exposition à l'amiante et de pollution de l'environnement " et le sous-critère " Qualité des revêtements et performances en matière d'émission de COV " dont la notation se fait au regard de documents rédigés dans le cadre de l'exécution de prestations similaires à l'objet du marché, et d'autre part, que les moyens matériels et humains affectés à la réalisation du marché sont analysés à deux reprises, dans le cadre de l'appréciation des candidatures d'une part puis, d'autre part, dans le cadre des critères d'attribution des offres, notamment dans l'appréciation du sous-critère " Organisation et méthodologie de réalisation des prestations " et qu'enfin, ces manquements, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée, fût-ce de façon indirecte, en avantageant plusieurs entreprises concurrentes dès lors que le département de la Seine-Saint-Denis n'a pas examiné son offre financière ;

- le département a méconnu son obligation de communication des motifs du rejet de son offre ;

- le département a dénaturé son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 juillet 2022, le département de la Seine-Saint-Denis, représenté par Me Scanvic, conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société BAT Environnement en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le département soutient que :

- la société BAT Environnement ne lui a pas notifié sa requête, qui doit par suite être rejetée ;

- la société était susceptible de contester le règlement de consultation mais ne l'a pas fait, sa candidature a été admise et elle a été en mesure de présenter une offre recevable, le grief dont elle se prévaut n'est donc pas susceptible de l'avoir lésée et par suite le moyen est inopérant ;

- le département pouvait demander, de façon régulière, au stade de la candidature, le détail des effectifs dont disposera le soumissionnaire pour l'exécution du marché ;

- les éléments demandés ne constituaient pas une simple présentation des moyens humains et techniques des soumissionnaires, et la production de livrables réalisés dans le cadre de précédents marchés visait à apprécier les méthodes et pratiques du groupement ;

- le département a fourni à la société requérante les informations prescrites par le code de la commande publique, en réponse à sa demande puis dans le cadre du présent mémoire en défense ;

- le moyen tiré de la dénaturation est présenté de façon hypothétique.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme A en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 1er août 2022 à 14h30, tenue en présence de M. Ayari, greffier d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Epau, représentant la société BAT Environnement, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

- et les observations de Me Veron, avocate, substituant Me Scanvic, représentant le département de la Seine-Saint-Denis, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens, et fait valoir en outre que le moyen tiré de la dénaturation doit être écarté.

La clôture de l'instruction a été reportée au mercredi 3 août 2022 à 12 heures.

Un mémoire produit pour le département de la Seine-Saint-Denis a été enregistré le 2 août 2022 à 10h55 et a été régulièrement communiqué. Le département conclut aux mêmes fins que précédemment, et fait valoir que le département n'a pas dénaturé l'offre de la société BAT Environnement.

Par un mémoire produit pour la société BAT Environnement a été enregistré le 2 août 2022 à 17h40 et communiqué, la requérante persiste dans ses précédentes écritures.

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces des marches publics (BOAMP) et au journal officiel de l'Union européenne (JOUE), le département de la Seine-Saint-Denis a lancé une procédure formalisée de passation tendant à la conclusion d'un accord-cadre multi-attributaire à bons de commande de travaux ayant pour objet le recouvrement de revêtements de sol amiantés dans les collèges et bâtiments sur son territoire, ainsi que la fourniture et la livraison de matériaux. Par un courrier en date du 5 juillet 2022, le département de la Seine-Saint-Denis a informé la société BAT Environnement du rejet de son offre, laquelle a obtenu la note de 7,50/20 au titre du critère " Valeur technique et environnementale ", les notes inférieures à 10/20 pour ce critère étant éliminatoires. Par le même courrier, le département l'informait de l'attribution de l'accord-cadre aux sociétés Nogent Lino Peintures, Feldis Leviaux, et Est Déco. La société BAT Environnement demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation en cause.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2181-3 du code de la commande publique : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; [] ". Aux termes de l'article R. 2181-4 du code précité : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : [] 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. Il résulte de l'instruction que la décision du 5 juillet 2022 indiquait le nom des sociétés attributaires ainsi que les notes obtenues pour chacun des critères et sous-critères de notation. Si la société BAT Environnement a demandé au département de la Seine-Saint-Denis, par courrier en date du 12 juillet 2022, de lui fournir des informations complémentaires sur les notes obtenues, ainsi que sur les caractéristiques et avantages des offres retenues, le département a fourni à la requérante, en cours d'instance, le rapport d'analyse des offres, pour partie occulté en ce qui concerne les autres candidats évincés. Par suite, le moyen tiré de ce que le département de la Seine-Saint-Denis aurait méconnu les dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique doit être écarté.

6. En deuxième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. En outre, si le pouvoir adjudicateur ne peut en principe se fonder sur des critères portant sur les capacités générales de l'entreprise qu'au stade de l'examen des candidatures, il lui est en revanche loisible de retenir au stade de l'examen de la valeur intrinsèque des offres, à la condition qu'ils soient non discriminatoires et liés à l'objet du marché, des critères relatifs aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l'exécution des prestations mêmes qui font l'objet du marché, afin d'en garantir la qualité technique.

7. Il résulte de l'article 4 du règlement de consultation que les offres des candidats devaient être appréciées au regard de deux critères, d'une part la valeur technique, affectée d'un coefficient de 60% avec une notation de 0 à 20, et d'autre part le prix, pour 40% de la note. Le critère de la valeur technique était lui-même divisé en trois sous-critères, un sous-critère n°1, " maîtrise du risque d'exposition à l'amiante et de pollution de l'environnement ", noté sur quinze points, reposant sur les éléments d'appréciation suivants : la conformité à la réglementation (modes opératoires détaillés et date de leur envoi aux organismes institutionnels, rapports d'analyse rendus sous accréditation des mesures d'empoussièrement), la maîtrise du risque (document unique d'évaluation des risques professionnels, plan de prévention, fiches techniques) et la gestion environnementale (procédure de gestion et traitement des déchets de matériaux contenant de l'amiante), un deuxième sous-critère relatif à l'organisation et la méthodologie de réalisation des prestations, noté sur trois points, et un troisième et dernier sous-critère, relatif à la qualité des revêtements et performances en matière d'émission de COV, sur deux points.

8. Il résulte de l'instruction que, pour apprécier la valeur technique des offres et en particulier du sous-critère n° 1 " maîtrise du risque d'exposition à l'amiante et de pollution de l'environnement ", le pouvoir adjudicateur s'est fondé, ainsi que le prévoyait le règlement de consultation, sur des livrables devant figurer dans la seconde partie du mémoire technique, c'est-à-dire des documents déjà rédigés dans le cadre de l'exécution de prestations similaires à l'objet du marché, et en particulier sur des modes opératoires détaillés conformément aux articles R. 4412-139 et R. 4412-144 à 148 du code du travail, des rapports d'analyses rendus sous accréditation des mesures d'empoussièrement, de validation et/ou de contrôle de chacun des modes opératoires précédents, la date d'envoi des modes opératoires aux organismes institutionnels, le document unique d'évaluation des risques professionnels, un plan de prévention ou PPSPS déjà rédigé dans le cadre d'opérations similaires à l'objet du marché, ainsi que des fiches techniques et la procédure de l'entreprise relative à la gestion des déchets de matériaux contenant de l'amiante. Si la société requérante soutient que ces éléments sont relatifs à la capacité des candidats, il résulte toutefois de l'instruction que ces éléments, qui ne se limitent pas à la présentation de références ou des moyens généraux des candidats, et portent sur les modalités selon lesquelles ceux-ci assurent le respect des règles spécifiques à des travaux de recouvrement de sols, tels que ceux qui sont l'objet du marché, susceptibles de provoquer l'émission de fibres d'amiante, ne sont pas relatifs à la capacité technique des candidats mais à la valeur de leur offre. Si la société BAT Environnement fait en outre valoir que le département ne pouvait se fonder sur de tels éléments, établis dans le cadre de prestations antérieures et donc non spécifiques à l'accord-cadre en cause, il résulte toutefois de l'instruction que les informations demandées avaient pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier la méthode mise en œuvre pour le respect des obligations réglementaires s'appliquant aux travaux susceptibles de provoquer l'émission de fibres d'amiante, lesquelles sont semblables pour tous les travaux dits " en sous-section 4 ", par la production d'un nombre significatifs d'exemples de réalisation correspondant à des types d'intervention susceptibles de relever de l'accord-cadre en litige. Si les documents ainsi demandés, et sur lesquels, ainsi qu'il résulte du rapport d'analyse des offres, le département a pu porter une appréciation, n'ont pas été établis spécifiquement pour répondre à l'appel d'offres en cause, ils ne sont pas relatifs à la politique générale de l'entreprise en matière de prévention des risques et, visant des prestations similaires, ils sont en lien avec l'objet du contrat.

9. Le sous-critère n° 2, relatif à l'organisation et la méthodologie de réalisation des prestations, était évalué au regard d'éléments d'appréciation incluant notamment les moyens humains et matériels affectés. Il résulte de l'instruction, compte tenu notamment du contenu du mémoire technique sur ce point, que le pouvoir adjudicateur n'a pas entendu, par ce sous-critère, porter une appréciation sur les capacités générales des candidats, mais seulement sur les moyens et l'organisation retenus pour exécuter le marché, afin de lui permettre d'évaluer leurs offres au regard du critère de la valeur technique. Par suite, le moyen tiré de ce que ce sous-critère n'était pas au nombre de ceux susceptibles d'être retenus pour sélectionner les offres ne peut qu'être écarté.

10. Si la requérante fait valoir que le sous-critère n°3, portant sur la qualité des revêtements et performances en matière d'émission de CO2 repose sur des éléments extérieurs sans lien avec le marché, un tel manquement à le supposer établi, est insusceptible de l'avoir lésée dès lors qu'elle a obtenu, pour ce sous-critère, la note maximale de 3 points sur 3.

11. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures doit être écarté.

12. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

13. S'agissant de la fourniture de livrables, il résulte de l'instruction, d'une part, que la société BAT Environnement n'a remis que les modes opératoires de la société EDD, chargée du désamiantage, alors que le règlement de consultation prévoyait la remise de modes opératoires pour des opérations de pose de sol, la société BAT Environnement étant, au sein du groupement qu'elle constituait avec la société EDD, chargée de cette pose. Le département n'a ainsi pas dénaturé l'offre de la société sur ce point. D'autre part, c'est sans dénaturer l'offre de la requérante que le département a constaté que les modes opératoires fournis par la société BAT environnement étaient prévus sous confinement, et s'il a estimé que ces modes opératoires n'étaient pas adaptés à l'objet du marché, cette circonstance relève de l'appréciation de l'offre. Par ailleurs, c'est sans dénaturer l'offre de la société BAT Environnement que le département a constaté que les mesures d'empoussièrement transmises, élaborées par une société non membre du groupement, concernaient les mesures environnementales et non les mesures de validation de processus. En outre, s'agissant des fiches techniques fournies dans l'offre, le département a relevé sans dénaturation qu'elles n'étaient pas accompagnées en totalité des consignes d'utilisation, en ce qui concerne les éléments de protection collective. S'agissant de la procédure de gestion et traitement des déchets, le mémoire technique mentionnait, au titre de la gestion des déchets en zone, une évacuation en fin de journée, mais également, au titre du stockage temporaire et conditionnement des déchets sur site avant évacuation, un " stockage dans une zone balisée sur site ", sans en mentionner la durée. Ainsi, le département n'a pas dénaturé l'offre du candidat en constatant l'existence d'un stockage sur site pour fonder son appréciation sur les modalités de gestion des déchets. Enfin, concernant la méthodologie et les délais d'intervention, le département a pu relever sans dénaturation que l'offre ne mentionnait que les délais d'instruction administrative et non les délais d'intervention, lesquels devaient prendre en compte les délais d'approvisionnement des revêtements et que l'entreprise ne disposait pas de lieu de stockage des matériaux, et si le mémoire technique mentionnait que la société pouvait disposer, pour trois types de revêtements de sol, d'un stock à disposition chez le fournisseur, elle ne fournissait pas de plus de précision sur ce point et le département a pu relever que son intervention était conditionnée à la disponibilité des stocks chez le fournisseur. Par suite, le moyen tiré de la dénaturation de l'offre doit être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, qu'il y a lieu de rejeter les conclusions à fin d'annulation et d'injonction présentées par la société requérante.

Sur les frais du litige :

15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société BAT environnement le versement au département de la Seine-Saint-Denis d'une somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les conclusions présentées sur ce même fondement par la société BAT environnement ne peuvent qu'être rejetées.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société BAT environnement est rejetée.

Article 2 : La société BAT environnement versera au département de la Seine-Saint-Denis la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée BAT Environnement, au département de la Seine-Saint-Denis, à la société Nogent lino peintures, à la société Feldis Leviaux et à la société Est Déco.

Fait à Montreuil, le 12 août 2022.

La juge des référés,

Signé

J. A

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.