Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2407413

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 juin 2024 et le 17 juin 2024, la société anonyme (SA) Vossloh Cogifer, représentée par la SCP Billebeau-Marinacce, agissant par Me Billebeau, demande au juge des référés :

1°) d'enjoindre à SNCF Réseau de suspendre l'exécution de toute décision relative à la passation du contrat relatif au développement et à la fourniture de série de détecteurs ferroviaires électromécaniques nouvelle génération, le cas échéant sous astreinte ;

2°) d'enjoindre à SNCF Réseau de lui communiquer, le cas échéant sous astreinte, les caractéristiques et avantages des offres retenues de manière concrète des trois offres Vossloh Cogifer, SNIC Rail et Factem ;

3°) d'enjoindre à SNCF Réseau de lui communiquer les notes obtenues par les offres des candidats pour le scénario " avec engagement de volume ", le bordereau de prix non couvert par le secret des affaires dès lors que le marché ne porte pas sur un produit commercialisé et le rapport d'analyse des offres ;

4°) d'enjoindre à SNCF Réseau d'annuler la décision d'attribution et, si elle entend poursuivre le marché, de reprendre l'analyse des offres en éliminant la candidature et l'offre de la société Factem et en faisant application de la méthode dite " linéaire " ;

5°) de condamner SNCF Réseau à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'article L. 551-9 du code de justice administrative fait obstacle à ce que le contrat soit signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification à l'entité adjudicatrice de la décision juridictionnelle ;

- l'obligation d'information prévue aux articles L. 2181-4, R. 2181-1, R. 2181-2, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique a été méconnue ; le courrier de rejet était, à cet égard, insuffisant ainsi que le courrier du 31 mai 2024 ; le mémoire en défense produit dans le cadre de la présente instance par SNCF Réseau n'apporte que des éléments insuffisants dès lors notamment que seules les notes du " scenario sans engagement de volume " ont été produites ; il appartient au juge des référés d'enjoindre à SNCF Réseau de produite également le bordereau de prix, lequel n'est pas revêtu par le secret des affaires dès lors que le marché porte sur le développement d'un produit et non un produit commercialisé, et ce d'autant plus que l'offre globale de FACTEM est anormalement basse ainsi que le rapport d'analyse des offres ;

- le principe de transparence des procédures de la commande publique garantie par l'article L. 3 du code de la commande publique fait obstacle à ce que l'entité adjudicatrice dispose d'une trop grande liberté dans le choix de l'attributaire ; le principe d'égalité des candidats s'oppose à ce que la personne responsable du marché se ménage le pouvoir de choisir discrétionnairement l'attributaire d'un marché et les critères d'attribution qui confèrent, dans les faits, une telle liberté de choix discrétionnaire au pouvoir adjudicateur sont illégaux ; le règlement de consultation ne précise pas la formule ou modalité de calcul qui sera utilisée lors de l'examen des offres pour évaluer le " critère financier " qui compte pour 50 % de la note globale ; l'entité adjudicatrice se réserve le pouvoir d'appliquer la formule de calcul de son choix en méconnaissance du principe d'égalité entre candidats ; ce caractère totalement discrétionnaire est renforcé par la possibilité ouverte par le règlement de la consultation d'une possibilité de choix complémentaire entre les candidats en fonction de deux scenarios avec ou sans engagement de volume ; elle justifie d'un intérêt lésé par ce manquement dès lors que la formule de calcul dite " linéaire " auraient entrainé le classement de son offre en deuxième position ;

- la candidature de la société Factem aurait dû être écartée car cette société s'est vue interdire d'entrer en contact avec les clients de la société SNIC Rail par un jugement du tribunal de Paris confirmé par un arrêt de la Cour d'appel de Paris tous définitifs ; SNCF Réseau devait assurer le respect de cette décision de justice rendue en matière de droit de la concurrence et la société Factem aurait dû déférer à cette décision ;

- la société Factem ne satisfaisait pas au critère de capacité financière fixé par l'avis de marché tenant à la réalisation d'un montant de chiffre d'affaire minimum de 4 000 000 euros HT en rapport avec le présent marché ; cette société est toujours intervenue en qualité de sous-traitante de SNIC Rail et ne dispose pas d'un outillage spécifique qui appartient à SNIC Rail ;

- l'offre de la société Factem est anormalement basse et cette circonstance aurait dû conduire SNCF Réseau à l'écarter ; la différence de prix de son offre par rapport à celle des trois autres candidats est de 32 292 557 euros soit 31,24 % ; la société requérante aurait été retenue comme attributaire si la candidature illégale ou l'offre irrégulière de Factem est écartée et elle est donc directement lésée ;

- le réexamen des offres, sous astreintes, en utilisant la formule dite " linéaire " est nécessaire au respect par l'entité adjudicatrice de ses obligations et doit être ordonné par le juge des référés précontractuels ; l'application de la formule linéaire est la seule qui corresponde aux indications données par SNCF Réseau en cours de négociation dans sa réponse à une question n° 45 ;

- l'évaluation du sous-critère " nombre de passages de circulation ferroviaire ou une durée de vie minimale " est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ; la justification par la SNCF Réseau de refuser de lui allouer la note maximale de 20 sur 20 au vu de choix de conception encore non figés n'est pas recevable dès lors que le marché comportait une phase d'études sauf à considérer que la conception devait avoir lieu en amont du projet.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 juin 2024 et le 17 juin 2024, la société anonyme (SA) SNCF Réseau, représentée par la SELARL Symchowicz-Weissberg et Associés, agissant par Me Letellier, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de rejeter la requête de la société Vossloh Cogifer ;

2°) de condamner la société Vossloh Cogifer à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

3°) de rejeter la demande de la société SNIC Rail ;

4°) de condamner la société SNIC Rail à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions de la requête Vossloh Cogifer sont irrecevables en tant qu'elles portent sur l'annulation de la procédure de passation dès lors qu'il doit être fait application des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative ;

- le moyen tiré de l'insuffisance de motivation au visa des articles L. 2181-1 et suivants du code de la commande publique est mal fondé et inopérant faute de lésion ;

- les principes de transparence et d'égalité n'ont pas été méconnus ; la méthode de notation n'avait pas à être transmise ; le moyen tiré de la possibilité alléguée de choix arbitraire entre le scénarios 1 et 2 avec ou sans engagement de volume n'est pas opérant et n'est pas plus fondé ; la méthode de notation retenue n'est pas entachée d'irrégularité dès lors que l'acheteur était libre du choix de la méthode d'évaluation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juin 2024, la société par actions simplifiée (SAS) SNIC Rail, représentée par la SELARL Ten France, agissant par Me Lachaume, demande au juge des référés d'ordonner à SNCF Réseau de reprendre intégralement l'analyse des offres en écartant celle de la société Factem dès lors que celle-ci ne pouvait pas candidater et en utilisant la méthode proportionnelle décrite dans les pièces du marché.

Elle soutient que la société attributaire Factem, précédemment Duons PRN, en candidatant et en présentant une offre courant 2022, a violé l'interdiction judiciaire qui lui était faite d'entrer en contact avec les clients de la société SNIC Rail venant aux droits de la SAS Morpho, dont la SNCF, et ce alors que la société SNCF en avait été informé par un courrier recommandé du 26 octobre 2023 ; cette attribution à la société Factem à hauteur de 70 % a été faite en violation de décisions de justice définitives et constitue un manquement caractérisé aux règles de la concurrence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2024, la société FACTEM, représentée par Me Bloch, demande au juge des référés :

1°) de rejeter la demande de la société SNIC Rail ;

2°) de condamner la société SNIC Rail à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

3°) de rejeter la requête de la société Vossloh Cogifer ;

4°) de condamner la société Vossloh Cogifer à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les prétentions de la société SNIC Rail sont extérieures à la société SNCF Réseau ainsi qu'à la procédure de publicité et de mise en concurrence initiée par elle ; seules les juridictions civiles pourraient être saisies par la société Factem si elle estimait que sa réponse à cette procédure viole les décisions de justice qu'elle a obtenues ou les contrats conclus entre Factem et elle ; les décisions de justice en question ne produisent plus d'effet et l'interdiction en cause avait une portée limitée à l'exploitation de plans, documents et informations communiqués dans le cadre d'un contrat de partenariat de 2007 ; suite à une décision du juge de l'exécution du 7 mai 2024, elle a été contrainte de saisir le Premier président de la Cour d'Appel de Paris qui rendra sa décision le 24 juin 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code civil, et notamment son article 1134 ;

- le code de commerce ;

- le code des transports ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Après avoir, au cours de l'audience publique du 18 juin 2024, tenue en présence de M. El Mamouni, greffier d'audience, présenté son rapport, et entendu :

- les observations de Me Billebeau, représentant la SA Vossloh Cogifer, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses écritures ;

- les observations de Me Letellier, représentant la SNCF Réseau, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses écritures et fait valoir que les offres déposées ont démontré que l'option avec engagement de volumes n'aboutissait pas à des offres économiquement plus avantageuses, qu'il n'y avait donc pas d'intérêt économique à retenir le scenario avec engagement de volume ;

- les observations de Me Lachaume, représentant la société SNIC Rail, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses écritures et qui fait valoir que le marché avait été initié dès 2022, période à laquelle l'interdiction judiciaire était toujours applicable, que le respect du droit de la concurrence relève pleinement de l'office du juge des référés précontractuels et que la société Factem est toujours son sous-traitant à hauteur de 3 millions d'euros de chiffre d'affaires annuel sur un montant total de 10 millions d'euros ;

- les observations de Me Bloch, représentant la société Factem qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses écritures et qui fait valoir le souhait de la SNCF Réseau de sortir du duopole constitué par les fournisseurs Vossloh Cofiger et SNIC Rail.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Une note en délibéré présentée pour la société SNCF Réseau a été enregistré le 18 juin 2024, postérieurement à la clôture de l'instruction et n'a pas été communiqué aux parties.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 30 mars 2022 au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE), la société anonyme (SA) SNCF Réseau a lancé, en qualité d'entité adjudicatrice, une procédure d'appel d'offres avec négociation tendant à la conclusion d'un marché de fourniture ayant pour objet le développement et la fourniture de série de détecteurs ferroviaires électromécaniques nouvelle génération dit " A " en fixant la date limite de réceptions des offres au 3 mai 2022. Le règlement de consultation permettait des offres variantes à l'initiative des soumissionnaires en sus des offres répondant à l'offre de base et prévoyait deux scenarios de notations " sans engagement de volume " ou " avec engagement de volume ". Quatre offres recevables ont été déposées et analysées, dont celle de la SA Vossloh Cogifer. Toutefois, par une lettre du 23 mai 2024, la SA Vossloh Cogifer a été informée du rejet de son offre, ayant obtenu la note globale de 16,55/20 pour le scénario " sans engagement de volume " choisi par l'entité adjudicatrice [ 17,41/20 pour la note financière, 16,5/20 pour la note RSE et 15,50/20 pour le critère " valeur technique de l'offre "], classée en 3ème position. Elle a également été informée du choix des sociétés Factem, dont l'offre a obtenu la note globale de 18,35/20 et SNIC RAIL, dont l'offre a obtenu la note globale de 17,13/20, offres qui ont été considérées comme économiquement les plus avantageuses et donc classées respectivement en 1ère et 2ème position. Par une correspondance du 27 mai 2024, cette société a adressé à la société SNCF Réseau une demande de précisions sur le fondement des articles R. 2181-1 et suivants du code de commande publique.

2. Par le présent recours, la SA Vossloh Cogifer, agissant en sa qualité de candidate non retenue, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l'article L.551-5 du code de justice administrative, à titre principal d'enjoindre à la SA SNCF Réseau d'annuler la décision d'attribution du marché et de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres en écartant la candidature et l'offre de la société Factem et en faisant application de la méthode de calcul dite " linéaire " conformément à sa la réponse formulée à la question n° 45.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative :

3. Aux termes, d'une part, de l'article L. 2111-1 du code des transports : " () La société SNCF Réseau est attributaire des lignes du réseau ferré national, propriété de l'État. () ". Aux termes de l'article L. 2111-9 de ce code : " La société SNCF Réseau a pour mission d'assurer () : / 1° L'accès à l'infrastructure ferroviaire du réseau ferré national, () / 2° La gestion opérationnelle des circulations sur le réseau ferré national ; / 3° La maintenance, comprenant l'entretien et le renouvellement, de l'infrastructure du réseau ferré national ; / 4° Le développement, l'aménagement, la cohérence et la mise en valeur du réseau ferré national ; () La société SNCF Réseau est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes. () ". Aux termes de l'article L. 1212-1 du code de la commande publique : " Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; / 2° Lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; () ". Aux termes de l'article L. 1212-3 du même code : " Sont des activités d'opérateur de réseaux ; () 4° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux ; () ".

4. Aux termes, d'autre part, de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ". Aux termes de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat (). Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. / Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé () ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-7 de ce code : " Le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages. ".

5. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'entité adjudicatrice. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur la recevabilité de l'offre de la société Factem :

6. Il appartient également au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que l'appréciation portée par l'entité adjudicatrice pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (Rappr. CE, 19 septembre 2015, n° 390041).

7. En premier lieu, la SA Vossloh Cogifer et la société SNIC Rail font valoir que l'offre présentée par la société Factem, laquelle vient aux droits et obligations de la société Duons PRN, était irrecevable dès lors que cette société a été condamnée par un jugement du 13 avril 2016 du tribunal de commerce de Paris, confirmé par un arrêt du 27 mars 2017 de la Cour d'appel de Paris, à une interdiction d'entrer en contact avec les clients de la SAS Morpho, devenue SNIC Rail, suite à l'exécution fautive d'un contrat de partenariat conclu entre ses sociétés en 2007 et que la SNCF était expressément visée dans les motifs de ce jugement comme l'un des clients de SNIC Rail. Elles exposent que l'admission de cette candidature et de cette offre ont affecté la régularité de la procédure et qu'il appartient au juge des référés précontractuels de faire assurer le respect de cette décision rendue en matière de droit de la concurrence.

8. Il incombe au juge du référé précontractuel de l'article L. 511-5 du code de justice administrative d'assurer le respect des règles de publicité et de mise en concurrence édictées par les autorités nationales et communautaires, des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats et de la règle de transparence des procédures qui en découle, des règles découlant des principes de transparence et de non-discrimination dégagées par la jurisprudence européenne, des règles que la personne responsable du marché s'est préalablement fixée ainsi que des différentes interdictions de soumissionner prescrites par les textes applicables en matière de commande publique. Il ne lui appartient toutefois pas d'examiner les moyens autres que ceux relatifs à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics. Une décision judiciaire relative à un contentieux entre deux parties à une convention régie par le droit privé ne constitue pas, à supposer même qu'elle puisse être rattachée au droit de la concurrence très largement entendu, une interdiction de soumissionner dont la méconnaissance par la personne responsable du marché constituerait un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence dont peut être saisi le juge des référés précontractuels (Rappr. CE, 24 octobre 2008, nos 300034,300094 ; CE, 10 avril 2015, nos 386912,386920).

9. Il résulte au surplus de l'instruction que le règlement de consultation de la procédure en cause prévoyait une date limite de remise des offres au 1er août 2022, date à laquelle la question de l'autorité du dispositif du jugement du 13 avril 2016 est sérieusement contestée ainsi que cela résulte notamment de la décision du juge de l'exécution du tribunal judiciaire de Paris du 7 mai 2024. En tout état de cause, il ne résulte pas de ce jugement et de l'arrêt confirmatif, rendu au seul visa de stipulations contractuelles et de l'article 1134 du code civil, une nullité des conventions conclues en méconnaissance de l'interdiction d'entrer en contact avec les clients de la SAS Morpho mais que de tels contacts donneraient lieu à une obligation de réparation par ailleurs distincte de l'astreinte provisoire fixée en dernier lieu à 450 euros par infraction de commercialisation constatée

10. Il résulte de ce qui précède que la SA Vossloh Cogifer et la société SNIC Rail, laquelle se prévaut d'un droit distinct auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier, ne sont pas utilement fondées à soutenir que l'offre et la candidature de la société Factem étaient irrecevables du fait du jugement commercial du 13 avril 2016 et le moyen tiré de la sélection de cette offre irrégulière doit, par suite, être écarté.

11. En second lieu, la SA Vossloh Cogifer fait valoir que la société Factem ne satisfait pas aux prévisions du III. 1. 2) de l'avis de marché publié le 30 mars 2022 s'agissant de sa capacité économique et financière dès lors qu'elle ne justifiait pas d'un chiffre d'affaire minimum de 4 000 000 euros hors taxes en rapport avec le présent marché et qu'elle était toujours intervenue en qualité de sous-traitante. Il résulte toutefois des termes de cet avis que cette condition liée au volume du chiffre d'affaires réalisé sur l'une des trois dernières années n'était pas assortie de précisions sur la nature du chiffre d'affaires ou sur la qualité en laquelle les opérateurs économiques devaient avoir réalisé ce volume d'activité. La société requérante ne produit aucun élément de nature à étayer son argumentation selon laquelle le chiffre d'affaires de la société Factem n'avait jamais atteint le seuil de 4 000 000 d'euros au cours de l'une des trois années ayant présenté la présentation de sa candidature et il résulte des observations formulées à l'audience pour le compte de la société SNIC Rail que cette société réalise un chiffre d'affaires annuel estimé à dix millions d'euros. Le grief tiré de l'insuffisante capacité technique et professionnelle de la société Factem au visa du III. 1. 3) de l'avis de marché n'est pas plus sérieusement étayé. Ces moyens doivent, par suite, être écartés.

En ce qui concerne l'obligation d'information des candidats évincés :

12. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État. ". Aux termes de l'article R. 2181-1 de ce code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Et aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

13. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction (Cf. CE, 6 mars 2009, n° 321217). Lorsque l'évaluation des offres repose sur des critères objectifs tels qu'un prix ou des valeurs numériques immédiatement comparables, la personne responsable du marché peut se borner à communiquer aux candidats évincés un tableau comparant leurs notes à celles du candidat retenu sans méconnaître son obligation de motivation (Cf. CE, 18 décembre 2012, n° 362532).

14. Il résulte de l'instruction que la SA SNCF Réseau a adressé à la SA Vossloh Cogifer un courrier l'informant du rejet de son offre daté du 23 mai 2024 et a fait droit à une la demande de compléments formée le 27 mai 2024 par une correspondance du 31 mai 2024 et qui exposait notamment que la SA SNCF Réseau avait décidé de ne pas retenir le scénario avec engagement de volume en l'absence d'intérêt économique de cette option prévue à l'article 19 du cahier des prescriptions spéciales (CPS) de la consultation. Des éléments ont également été portées à la connaissance de la requérante à l'occasion du premier mémoire en défense de la SA SNCF Réseau le 10 juin 2024. Ces éléments exposent de manière détaillés la justification des notes obtenues par la requérante et les caractéristiques et avantages des offres des deux attributaires, notamment en ce qui concerne, pour l'offre Factem, s'agissant du critère technique, la démonstration sur une maquette du système de temporisation permettant d'escompter la durée de vie de l'équipement spécifié dans le cahier des charges, sur le critère RSE une méthode et des pistes d'écoconception concrètes et sur le critère financier, une offre mieux disante sur quatre prix. Pour l'offre SNIC Rail, celle-ci présentait, au regard du sous-critère " Atteinte du niveau SIL2 " une supériorité en ce qui concerne l'établissement du dossier de sécurité afin de garantir l'atteinte des objectifs FDMS et un développement plus avancé d'un banc d'essai par un organisme externe pour reproduire fidèlement l'impact des roues du train, le caractère fonctionnel et stable de la maquette présentée en soutenance pour le sous-critère " Nombre de passages de circulation ferroviaire ou durée de vie minimale " et, sur le critère financier, une offre mieux distante sur trois prix. L'identité des attributaires et le prix global de leurs offres a également été communiqué en temps utiles à la société requérante. L'ensemble des notes obtenues par les candidates au scenario " avec engagement de volume " n'avait pas à être communiqué dès lors que la SA SNCF Réseau avait pu discrétionnairement renoncer à cette option ainsi que le lui permettaient les documents de consultation. Enfin il n'entre pas dans l'office du juge des référés précontractuels de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'ordonner la communication du procès-verbal d'ouverture des plis des candidatures et des offres, le rapport d'analyse des offres, les échanges datés avec les candidats au cours de la phase de négociation, les lettres de notification aux entreprises attributaires et les actes d'engagement des lauréats et leurs annexes. Il résulte de tout ce qui précède que la SA SNCF Réseau n'a pas méconnu les dispositions précitées du code de la commande publique applicable à l'information des candidats évincés, qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes d'injonction formulées par la société requérante et que ce moyen doit, par suite, être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance alléguée du principe de transparence des procédures de la commande publique :

15. Aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code ". Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article L. 2152-8 de ce code : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur () Ils sont rendus publics () ". Et aux termes de l'article R. 2152-7 de ce code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : / 1° Soit sur un critère unique () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s'agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, () / D'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. () "

16. D'une part, il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'entité adjudicatrice de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats. L'entité adjudicatrice détermine librement la pondération des critères de choix des offres.

17. D'autre part, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, rappelés par l'article L. 3 du code de la commande publique applicable à tous les contrats entrant dans le champ d'application de celui-ci, l'entité adjudicatrice a l'obligation d'indiquer dans les documents de consultation les critères d'attribution du marché et leurs conditions de mise en œuvre. Il n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation retenue pour apprécier les offres au regard de chacun de ces critères.

18. Il résulte de ce qui vient d'être dit que la SA SNCF Réseau, entité adjudicatrice, n'était pas tenue de communiquer la méthode de notation qu'elle avait retenue aux opérateurs économiques candidats et il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait modifié sa méthode de notation en cours de procédure, la réponse faite à la question n° 45 relative au calcul du critère financier, qui indiquait que l'offre la moins chère obtiendrait la note de 20/20 et que les autres notes seraient calculées par mise en œuvre d'une règle de 3, à la supposer même critiquable, ne révélant pas une telle évolution. Il ne résulte pas plus de l'instruction que l'application, pour la notation du critère financier, de la méthode " classique " en lieu et place de la méthode " linéaire " par la personne responsable du marché aurait eu pour objet ou pour effet de lui allouer une marge d'appréciation discrétionnaire ou excessive et d'entraîner une rupture d'égalité entre les candidats. Le moyen doit, par suite, être écarté dans ses différentes branches.

En ce qui concerne le caractère anormalement bas des offres des deux autres sociétés dont les offres ont été classées :

19. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'État ". Et aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. () ".

20. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché. Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation sur la décision de l'autorité adjudicatrice de refuser de rejeter une offre comme anormalement basse.

21. Il résulte des propres écritures de la SA Vossloh Cogifer que la différence des prix globaux entre l'offre de la société Factem, d'une part, et, d'autre part, son offre et celle de la société SNIC Rail, s'établit respectivement à 19,32 % et 14,86 % pour des prix globaux compris entre 103 353 791 euros HT et 123 329 782 euros HT. Il ne résulte pas de l'instruction, d'une part, que le prix global proposé par la société Factem pour ce contrat d'une durée de quinze années présenterait un écart de prix excessivement important avec les deux autres candidats les mieux placés à cet égard et, d'autre part, que ce prix serait susceptible de compromettre la bonne exécution du marché, point sur lequel la requérante n'apporte aucun élément de nature à étayer ses allégations. Par suite, la SA SNCF Réseau ne s'est pas livrée à une appréciation manifestement erronée du prix de l'offre de la société Factem en refusant d'écarter son offre comme anormalement basse et ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l'erreur manifeste d'appréciation du sous-critère " Nombre de passages de circulation ferroviaire ou durée de vie minimale " :

22. Il n'appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'examiner l'appréciation portée par la personne responsable du marché sur les mérites respectifs des offres et le moyen soulevé par la société requérante tirée d'une erreur manifeste d'appréciation du sous-critère " Nombre de passages de circulation ferroviaire ou durée de vie minimale " ne pourra qu'être écarté.

23. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité des conclusions aux fins d'annulation présentées par la société Vossloh Cogifer et sur les conclusions incidentes présentées par la société SNIC Rail, que les conclusions de ces deux sociétés dirigées contre la procédure de mise en concurrence mise en œuvre par la SA SNCF Réseau et ayant pour objet le développement et la fourniture de série de détecteurs ferroviaires électromécaniques nouvelle génération dit " A " doivent être rejetées.

Sur les frais de justice :

24. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

25. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SA Vossloh Cogifer doivent, dès lors, être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SA Vossloh Cogifer la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par la société SA SNCF Réseau et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, toutefois, de faire droit aux conclusions de la société Factem sur le fondement de ces dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SA Vossloh Cogifer est rejetée.

Article 2 : Les conclusions incidentes de la SAS SNIC Rail sont rejetées.

Article 3 : La SA Vossloh Cogifer versera à la SA SNCF Réseau une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la société Factem sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SA Vossloh Cogifer, à la SA SNCF Réseau, à la SAS SNIC Rail et à la société Factem.

Fait à Montreuil, le 27 juin 2024.

Le juge des référés,

J.-A. SILVY

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.