Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2407459

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 3 juin 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Savaott Sécurité Privée représentée par la SELARL Centaure Avocats, agissant par Me Béjot, demande au juge des référés :

1°) d'enjoindre à la société nationale SNCF de lui communiquer, dans un délai de sept jours courant à compter de la notification de l'ordonnance avant dire droit à intervenir, les appréciations portées sur les offres remises par l'attributaire et par l'exposante pour les lots n°1 et n°2 au regard des sous critères se rapportant respectivement à la " cohérence de l'organisation du personnel d'encadrement sur le site ", aux " moyens matériels et canins sur site ", aux " procédures managériales proposées et gestion RH du site " ainsi qu'aux " actions pour limiter l'impact environnemental de l'activité " ;

2°) de surseoir à statuer dans l'attente de ce que la SNCF se conforme à l'injonction avant dire droit dans le délai imparti et en tenant compte d'un délai raisonnable permettant à l'exposante de faire valoir ses droits au vu des éléments transmis ;

3°) d'enjoindre à la SNCF de suspendre l'exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation des deux accords-cadres mono-attributaires se rapportant aux lots n°1 (" sécurité Privée du Projet Charles-de-Gaulle Express Zone sud ") et n°2 (" sécurité Privée du Projet Charles-de-Gaulle Express Zone nord ") et, notamment, les décisions de rejet de ses offres à compter de l'ordonnance à intervenir sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard ;

4°) d'enjoindre à la SNCF, si elle entend poursuivre la procédure, de se conformer à ses obligations à compter de l'ordonnance à intervenir sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard ;

5°) de condamner la SNCF à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il appartient à SNCF et SNCF Réseau de démontrer qu'elles ont effectivement respecté l'injonction qui leur a été faite par l'ordonnance du 10 mai 2024 de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ; cette ordonnance en portait pas sur la communication complémentaire des motifs du rejet issus d'une analyse des offres antérieure mais sur la reprise de cette analyse en tant que telle ;

- l'obligation d'information prévue aux articles L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique a été méconnue dès lors que les notes attribuées doivent être complétée par des éléments de comparaison entre les deux offres (CE, 20 février 2013, n°363656) ; elle est maintenue dans l'ignorance des appréciations portées sur son offre et celle de l'attributaire s'agissant des sous-critères " cohérence de l'organisation du personnel d'encadrement sur le site ", " moyens matériels et canins sur le site ", " procédures managériales proposées et gestion RH du site " et " actions pour limiter l'impact environnemental de l'activité " ;

- les critères et sous-critères d'évaluation des offres annoncés ont été méconnus ; des éléments d'appréciation ont été pris en compte pour procéder à la sélection des offres s'agissant des sous-critères " pertinence de l'organisation proposée du personnel de production ", " outils de suivi proposés pour piloter et animer la qualité de la prestation ", " outils Actions de formation pour améliorer les compétences et les gestes métiers du personnel " ; ces considérations ne résultaient notamment pas de l'annexe 2 " Canevas de l'offre technique et RSE " ; la prise en compte dans l'appréciation des offres de ces éléments non annoncés et déterminants le choix est susceptible d'avoir lésé ses intérêts.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2024, la société anonyme (SA) SNCF et la SA SNCF Réseau, représentées par la SELARL d'avocats Symchowicz-Weissberg et Associés, agissant par Me Letellier, demandent au juge des référés :

1°) de rejeter la requête de la société Savaott Sécurité Privée ;

2°) de condamner la société Savaott Sécurité Privée à leur verser conjointement la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- il a été matériellement procédé à la reprise de l'analyse conformément à l'ordonnance du 10 mai 2024 ainsi que cela résulte du procès-verbal d'analyse technique du 22 mai 2024 et la décision du juge des référés a été intégralement exécutée ;

- le juge des référés ne pouvait tirer comme seule conséquence d'une insuffisance d'information des candidats évincés qu'en faisant régulariser la procédure et solliciter de l'acheteur la communication d'explications complémentaires ;

- l'obligation d'information n'a pas été méconnue dès lors que le courrier d'éviction transmis était particulièrement complet et a été encore complétée par éléments complémentaires fournis le 14 juin ;

- le moyen tiré de la modification des critères de choix est partiellement inopérant en l'absence de lésion du fait de la notation des sous-critères critiqués ; les dispositions des articles L. 2152-7 et R. 2152-11 du code de la commande publique ont été respectées avec la communication dans le REC d'un triple niveau d'analyse en critère, sous-critères et sous-sous critères ; une irrégularité ne peut être constatée que sur les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des transports ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Après avoir, au cours de l'audience publique du 25 juin 2024, tenue en présence de M. El Mamouni, greffier d'audience, présenté son rapport, et entendu :

- les observations de Me Béjot, représentant la SAS Savaott Sécurité Privée, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses écritures et fait valoir que le document présenté comme un extrait d'analyse technique n'est pas de nature à établir la réalité d'une nouvelle et réelle analyse des offres ;

- les observations de Me Garrigue, représentant la SNCF et la SNCF Réseau, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ses écritures.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal Officiel de l'Union Européenne (JOUE) publié le 10 mars 2023, la société anonyme (SA) SNCF a initié un système de qualification dans le domaine des services de sécurité et sûreté dans les gares et locaux au bénéfice des sociétés du groupe public unifié dont elle est la société-mère et, par la suite, une procédure négociée de publicité et de mise en concurrence a été initiée dans ce cadre par la SA SNCF Réseau, attributaire des lignes du réseau ferré national par l'effet du deuxième alinéa de l'article L. 2111-1 du code des transports, tendant à la conclusion d'un accord-cadre mono-attributaire portant sur la sécurité privée du projet Charles-de-Gaulle Express pour la période du 1er juin 2024 au 31 mars 2027, avec possibilité de prolongation, divisés en deux lots géographiques, un lot n° 1 " Zone Sud " correspondant à des secteurs situés à Paris 18e et à Saint-Denis et un lot n° 2 " Zone Nord " correspondant à des secteurs situés à Mitry-Mory, Roissy-en-France et Tremblay-en-France. La société par actions simplifiée (SAS) Savaott Sécurité Privée a été qualifiée et a présenté des offres pour les deux lots relatifs au projet Charles-de-Gaulle Express. Par deux messages du 4 avril 2024, la SAS Savaott Sécurité Privée a été informée du rejet de ses offres et de la sélection des offres de la société Veccia en raison de la qualité de son offre technique/RSE. Par une correspondance du 10 avril 2024, cette société a adressé à la société SNCF une demande de précisions sur le fondement des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de commande publique. Par une ordonnance n°2404993 du 10 mai 2024, le juge des référés a enjoint aux sociétés SNCF et SNCF Réseau de se conformer à leurs obligations de transparence et de mise en concurrence et de reprendre la procédure de marché au stade de l'analyse des offres. Par une lettre du 24 mai 2024, la SNCF a adressé une lettre de rejet à la SAS Savaott Sécurité privée s'agissant des lots n°1 et n°2. Par une correspondance du 3 juin 2024, cette société a adressé à la société SNCF une demande de précisions sur le fondement des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de commande publique.

2. Par le présent recours, la SAS Savaott Sécurité Privée, agissant en sa qualité de candidate non retenue, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l'article L.551-5 du code de justice administrative, à titre principal de suspendre l'exécution de toutes les décisions se rapportant à la passation des deux accords-cadres et notamment les décisions de rejet de ses offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative :

3. Aux termes, d'une part, de l'article L. 2111-1 du code des transports : " () La société SNCF Réseau est attributaire des lignes du réseau ferré national, propriété de l'État. () ". Aux termes de l'article L. 2111-9 de ce code : " La société SNCF Réseau a pour mission d'assurer () : / 1° L'accès à l'infrastructure ferroviaire du réseau ferré national, () / 2° La gestion opérationnelle des circulations sur le réseau ferré national ; / 3° La maintenance, comprenant l'entretien et le renouvellement, de l'infrastructure du réseau ferré national ; / 4° Le développement, l'aménagement, la cohérence et la mise en valeur du réseau ferré national ; () La société SNCF Réseau est soumise aux dispositions législatives applicables aux sociétés anonymes. () ". Aux termes de l'article L. 1212-1 du code de la commande publique : " Les entités adjudicatrices sont : / 1° Les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; / 2° Lorsqu'elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de réseaux définies aux articles L. 1212-3 et L. 1212-4 ; () ". Et aux termes de l'article L. 1212-3 du même code : " Sont des activités d'opérateur de réseaux ; () 4° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramway, trolleybus, autobus, autocar, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux ; () ".

4. Aux termes, d'autre part, de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () ". Aux termes de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat (). Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis. / Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé () ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-7 de ce code : " Le juge peut toutefois, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, écarter les mesures énoncées au premier alinéa de l'article L. 551-6 lorsque leurs conséquences négatives pourraient l'emporter sur leurs avantages. ".

5. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'entité adjudicatrice. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l'entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le respect des prescriptions de l'ordonnance n°2404993 du 10 mai 2024 du juge des référés :

6. Il appartient également au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s'assurer que la procédure suivie par la personne responsable du marché a respecté les injonctions prononcées par une précédente ordonnance, exécutoire et, en vertu de l'autorité qui s'attache aux décisions de justice, obligatoire (Rappr. CE, 28 décembre 2012, n°353459 ; CE, 29 juin 2000, n°435502) dès lors que la méconnaissance de ces prescriptions constituerait un nouveau manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence pesant sur cet acheteur public.

7. La SAS Savaott Sécurité Privée fait valoir que la SA SNCF et la SA SNCF Réseau ont méconnu les prescriptions tendant à ce qu'il soit procédé à une reprise de la procédure au stade de l'analyse des offres. Une nouvelle analyse des offres n'implique toutefois pas que des notes différentes soient attribuées aux offres soumises et l'identité des notes obtenues au regard des différents critères ne révèle pas, en elle-même, une absence de réexamen des offres. En outre, ni l'ordonnance du 10 mai 2024 ni aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoyait de formalisme particulier pour procéder à une nouvelle analyse des offres. Il incombe toutefois à la personne responsable du marché d'établir par tout moyen la réalité de ce nouvel examen. À cet égard, le document présenté comme un extrait du procès-verbal d'analyse technique du 22 mai 2024 et comportant l'observation " la PRM approuve l'analyse technique présentée en date du 22 mai 2024 " peut être regardé, en l'état de l'instruction comme de nature à établir la réalité de la nouvelle analyse des offres et son authenticité n'a pas été utilement contestée au cours de l'instruction y compris lors de l'audience.

En ce qui concerne l'obligation d'information des candidats évincés :

8. Aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'État. ". Aux termes de l'article R. 2181-1 de ce code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R. 2181-3 de ce code applicable aux marchés passés selon une procédure formalisée : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Et aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " À la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

9. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction (Cf. CE, 6 mars 2009, n° 321217). Lorsque l'évaluation des offres repose sur des critères objectifs tels qu'un prix ou des valeurs numériques immédiatement comparables, la personne responsable du marché peut se borner à communiquer aux candidats évincés un tableau comparant leurs notes à celles du candidat retenu sans méconnaître son obligation de motivation (Cf. CE, 18 décembre 2012, n° 362532).

10. Il résulte de l'instruction que la SA SNCF a adressé à la SAS Savaott Sécurité Privée un courrier l'informant du rejet de ses offres pour les lots n°1 et n°2 daté du 24 mai 2024 détaillant ses notes et celles de l'attributaire pressenti jusqu'au niveau des sous-critères et sous-sous-critères et exposant notamment une analyse des avantages et désavantages des propositions de l'offre de cette société et de celle de la société Veccia, attributaire des deux lots, au niveau de chaque sous-critère. La SA SNCF a également fait droit à la demande de compléments formée le 3 juin 2024 par une correspondance du 14 juin 2024 qui apportait de nouvelles précisions sur les sous-critères " cohérence de l'organisation du personnel d'encadrement sur le site ", " moyens matériels et canins sur site ", " procédures managériales proposées et gestion RH du site " et " actions pour limiter l'impact environnemental de l'activité " pour chacun des deux lots. La qualité et la complétude des informations et précisions ainsi apportées ne sont pas utilement contestées par la société requérante. Il résulte de tout ce qui précède que la SA SNCF Réseau n'a pas méconnu les dispositions précitées du code de la commande publique applicable à l'information des candidats évincés, qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes d'injonction formulées par la société requérante et que ce moyen doit, par suite, être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance des critères et sous-critères d'évaluation :

11. Il n'appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-5 du code de justice administrative d'examiner l'appréciation portée par la personne responsable du marché sur les mérites respectifs des offres. Toutefois, si l'entité adjudicatrice définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'elle a retenus et rendus publics, une méthode de notation est entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d'attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités d'évaluation des critères d'attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l'ensemble des critères, à ce que l'offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie (Rappr. CE, 3 mai 2022, n°459678).

12. Il résulte des écritures de la SAS Savaott Sécurité Privée que celle-ci entend critiquer les éléments d'appréciation retenus par la personne responsable du marché pour évaluer ses offres ainsi que celles de l'attributaire pressentie. Cette entité adjudicatrice n'était toutefois pas tenu, en l'absence de dispositions expresses le lui imposant, de rendre public l'ensemble des éléments d'appréciation ou de jugement qui pouvaient être mis en œuvre pour procéder à l'évaluation des offres au regard des différents critères et sous-critères retenus (Rappr. CE, 15 mars 2024, n°464229). Le " canevas de l'offre technique et RSE " communiqué aux soumissionnaires par la SA SNCF et la SA SNCF Réseau en annexe 2 du dossier de consultation n'avait, en outre, ni pour objet ni pour effet de limiter les éléments d'appréciation que ces sociétés étaient susceptibles de retenir pour déterminer les mérites des différentes offres. Si la société requérante entend critiquer la prise en compte par la personne responsable du marché de l'absence d'individualisation entre les lots 1 et 2 du descriptif des ressources proposées, de l'absence de mention de la prise en compte de retours d'expérience et d'existence d'indicateurs de suivi et de veille dans les offres, de la certification ISO 900 d'une entreprise candidate ou de certaines insuffisances du plan de formation d'une soumissionnaire, ces éléments d'appréciation ne sont manifestement pas de nature à priver de leur portée les critères de sélection retenus ou de conduire à ce que la meilleure note ne soit attribuée pas à la meilleure offre. La SAS Savaott Sécurité Privée n'est pas fondée, par suite, à soutenir que les principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures auraient été méconnus dans le cadre de cette nouvelle évaluation des offres.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société requérante tendant à ce qu'il soit fait injonction à la SA SNCF et à la SA SNCF Réseau de se conformer à leurs obligations doivent être rejetées.

Sur les frais de justice :

14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

15. En vertu des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l'autre partie des frais qu'elle a exposés à l'occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SAS Savaott Sécurité Privée doivent, dès lors, être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la SAS Savaott Sécurité Privée de somme au titre des frais exposés par les sociétés SA SNCF et SA SNCF Réseau et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Savaott Sécurité Privée est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la SA SNCF et de la SA SNCF Réseau tendant au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Savaott Sécurité Privée, à la SA SNCF, à la SA SNCF Réseau et à la Société Veccia Sécurité.

Fait à Montreuil, le 8 juillet 2024.

Le juge des référés,

J.-A. SILVY

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.