Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-1902446

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête, enregistrée sous le n° 1902446 le 25 février 2019, et des mémoires enregistrés les 2 octobre 2019 et 29 septembre 2020, la société par actions simplifiées (SAS) Facility Park, représentée par Me de Sigoyer, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler le marché public conclu le 6 décembre 2018 entre la commune d'Enghien-les-Bains (Val-d'Oise) et la société anonyme (SA) Indigo Park portant sur l'exploitation des parcs de stationnement de la ville ;

2°) de mettre à la charge de la commune d'Enghien-les-Bains la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable dès lors que :

o elle n'a pas été introduite par la société Oxypark mais par la société mère Cobalt qui l'a absorbée et dont le nom commercial est Facility Park ;

o son représentant dûment habilité est M. A, gérant en exercice de cette société ;

- la commune ne peut légalement faire peser sur le titulaire du marché les impôts et les taxes auxquelles elle est assujettie ;

- la commune l'a insuffisamment informée des motifs de rejet de son offre, en méconnaissance des dispositions de l'article 99 du décret du 25 mars 2016 dès lors que :

o sur le critère du compte-rendu d'exploitation, la motivation de la lettre du 29 octobre 2018 fait clairement apparaître que la ville est partie du postulat que le modèle était imposé ;

o sur le critère du prix, il est fait grief à l'offre de la société requérante de n'avoir prévu qu'un poste de dépenses " Impôts et taxes " valorisé à hauteur de 33 000 euros HT alors que l'acheteur a été incapable de fournir aux soumissionnaires les éléments relatifs à l'élaboration de leur offre financière, en dépit de la question qu'elle a posée à l'acheteur ;

o sur le sous-critère relatif aux moyens matériels et humains, la société requérante a parfaitement satisfait aux exigences de la commune relatives à la répartition des effectifs prévues au 1.1 du CCAP ; les documents de la consultation ne précisaient pas que les soumissionnaires devaient indiquer la répartition de l'effectif global site par site ; il était impossible, sauf au titulaire sortant, de répartir l'effectif sur les différents sites ;

o sur le critère du service rendu aux usagers, la commune feint d'ignorer que la société attributaire réalise sa maintenance en interne, ce qui lui permet de s'engager sur des délais de rétablissement qu'elle ne respectera pas ;

- l'offre de la société attributaire était anormalement basse compte tenu du montant dérisoire des impôts et des taxes valorisés dans son offre ;

- l'acheteur a rompu l'égalité de traitement entre soumissionnaires en s'abstenant de communiquer des informations essentielles sur les impôts et les taxes exigibles et en favorisant ainsi le titulaire sortant ;

- la commune a dénaturé son offre sur le sous-critère portant sur la qualité et la pertinence du compte-rendu d'exploitation dès lors que le modèle proposé par la commune n'était pas imposé et la société requérante a présenté tous les éléments utiles à la détermination de ses données d'exploitation : elle a indiqué qu'elle produirait en cours d'exploitation un rapport mensuel d'activité et un rapport annuel d'activité qui préciseraient les données d'exploitation en reprenant dans le second le modèle annexé au CCAP ; sa DPGF fait clairement apparaître toutes les données d'exploitation, lesquelles ne diffèrent pas de celles prévues dans le modèle de compte-rendu financier et comptable de l'exploitant et le contrat de maintenance qu'elle a produit présentait clairement les prestations sous-traitées ; si l'acheteur souhaitait que le modèle soit modifié structurellement par les candidats, il aurait dû le préciser ; sur le sous-critère relatif aux moyens matériels et humains, son offre répondait parfaitement aux exigences fixées à l'article 1.1 du CCAP ;

- la méthode de notation de la commune est illégale en ce qu'elle a attribué une notation de zéro à son offre sur le critère de la qualité et de la pertinence du compte-rendu d'exploitation alors qu'une telle notation d'un critère technique, lorsqu'il n'est pas prévu par le règlement de la consultation, revient à considérer que l'offre est irrégulière ;

- l'offre de la société attributaire, qui a obtenu la note sur le sous-critère portant sur la qualité et la pertinente du compte-rendu d'exploitation et qui, contrairement à la sienne, ne précisait pas les données d'exploitation, aurait dû être écartée comme irrégulière ;

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 juillet 2019, 20 juillet 2020 et 14 octobre 2020, la commune d'Enghien-les-Bains, représentée par Me Bernard, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros à verser à la commune d'Enghien-les-Bains soit mise à la charge de la société Facility Park au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable dès lors que :

o la société requérante n'existait plus à la date de son introduction : la société Oxypark a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 30 octobre 2018 et la requérante ne saurait se prévaloir de ce que la société Cobalt a introduit l'instance dès lors qu'elle serait représentée par son représentant légal et non par son " président en exercice " puisque s'agissant d'une SARL, elle n'a pas de président ;

o son représentant n'a, en tout état de cause, pas qualité pour agir puisqu'une SARL ne peut être représentée par un président ;

o la décision attaquée n'a pas été produite, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 412-1 du code de justice administrative ;

- le moyen tiré de l'information insuffisante sur les motifs de rejet de l'offre de la société requérante est irrecevable car sans rapport direct avec son éviction et, en tout état de cause, infondé dès lors que l'acheteur l'a informé, d'une part par un courrier du 4 octobre 2018, de l'identité de la société attributaire et du montant de l'offre retenue, de la durée du marché, du détail des notes attribuées à la société attributaire et de sa note globale, du détail des notes qui lui ont été attribuées et de sa note globale, du classement final et de la date de signature prévisionnelle du contrat et, d'autre part en cours d'instance devant le juge des référés, des caractéristiques et avantages de l'offre retenue et des insuffisances de son offre ;

- l'acheteur n'a pas rompu l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la mesure où, d'une part, tous les soumissionnaires ont obtenu la même information sur les impôts et les taxes, et, d'autre part, la commune n'aurait pas pu fournir une information plus précise ne connaissant pas les impôts et les taxes sur les autres parkings, dont elle était jusqu'alors exonérée ;

- l'acheteur n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation de son offre dès lors que :

o sur le critère prix, il n'a pas été reproché à la société requérante de n'avoir provisionné qu'une somme de 33 000 euros HT mais de ne l'avoir provisionné que pour le seul site du parking de l'hôtel de ville ; en tout état de cause, ce moyen est irrecevable car sans rapport direct avec son éviction ;

o sur le critère de la valeur technique, la lésion n'est pas démontrée et l'acheteur s'est borné à constater que la société requérante n'a pas fourni de répartition de l'effectif global site par site ; il n'était pas tenu d'annoncer la grille de notation aux soumissionnaires et il n'était pas impossible à un professionnel du secteur de proposer une répartition des personnels alors même que le règlement de la consultation prévoyait une possibilité de visite des lieux ;

o sur le critère relatif au service rendu aux usagers, la lésion n'est pas démontrée et les soumissionnaires pouvaient librement choisir d'effectuer la maintenance en interne ou de faire appel à une société extérieure ;

- l'offre de la société attributaire n'était pas anormalement basse dès lors que :

o le caractère anormalement bas s'apprécie au regard de l'offre globale, pas sur un poste de prix ;

o en tout état de cause, la provision au titre des impôts et taxes ne correspond pas à un prix mais à la valorisation d'un risque laissé à la charge du titulaire ;

o la provision proposée par la société attributaire est près de sept fois supérieure à la sienne ;

- la commune n'a pas dénaturé l'offre de la société requérante dès lors que :

o il n'a pas été reproché à cette société de ne pas avoir repris le modèle annexé, qui ne constituait pas un document imposé, mais de ne pas avoir présenté un compte-rendu d'exploitation reprenant les données d'exploitation mentionnées dans cette annexe ;

o ces données n'ont pas été reprises ailleurs dans son offre : le compte-rendu d'exploitation de son annexe 7 ne reprend pas les données pertinentes, la DPGF produite n'a pas la précision du compte-rendu d'exploitation réclamé, les données présentées dans le contrat de maintenance n'ont pas été reprises dans son compte-rendu d'exploitation ;

o le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre retenue n'est pas assorti des précisions suffisantes pour en apprécier le bien-fondé et, en tout état de cause, l'offre retenue ayant également obtenu la note de zéro sur ce sous-critère pour les mêmes motifs, l'irrégularité de l'offre de la société attributaire emporterait l'irrégularité de l'offre de la société requérante ;

- la méthode de notation qu'elle a appliquée était parfaitement régulière dans la mesure où :

o elle n'a pas à être communiquée aux soumissionnaires et, partant, à être inscrite dans le règlement de la consultation ;

o l'attribution d'une note de zéro ne conduit pas nécessairement à regarder une offre comme irrégulière : elle permettait simplement, en l'espèce, de tirer les conséquences de ce que le compte-rendu d'exploitation présenté n'était nullement pertinent ;

- le contrat n'étant entaché d'aucun vice du consentement ou vice d'une particulière gravité, son annulation est impossible.

La requête et les mémoires ont été communiquées à la SA Indigo Park qui n'a produit aucune observation.

La clôture de l'instruction est intervenue trois jours francs avant l'audience.

Par un mémoire enregistré le 28 décembre 2022, la SAS Facility Park déclare se désister de son action.

Par un mémoire enregistré le 12 janvier 2023, la commune d'Enghien-les-Bains a accepté son désistement.

II. Par une requête, enregistrée sous le n° 1903429 le 18 mars 2019, et des mémoires enregistrés les 2 octobre 2019 et 29 septembre 2020, la SAS Facility Park, représentée par Me de Sigoyer, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de condamner la commune d'Enghien-les-Bains à lui verser la somme de 1 097 208 euros hors taxes (HT) en réparation de son préjudice, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la commune d'Enghien-les-Bains à lui verser la somme de 274 302 euros HT au titre de son préjudice pour une année, assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner la commune d'Enghien-les-Bains à lui verser la somme de 9 600 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre des frais d'élaboration de son offre ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Enghien-les-Bains la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- la commune a commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, justifiant l'annulation du marché public conclu avec la société Indigo Park portant sur l'exploitation des parcs de stationnement de la ville ;

- ces vices lui ont fait perdre une chance sérieuse d'obtenir ce contrat et lui ont ainsi causé un manque à gagner qui doit être évalué sur la durée totale du marché, reconductions comprises, et indemnisé à hauteur de 1 097 208 euros HT ;

- à titre subsidiaire, et à supposer que les reconductions ne soient pas prises en compte dans le calcul indemnitaire, il y a lieu d'indemniser son manque à gagner à hauteur de 274 302 euros HT ;

- à titre infiniment subsidiaire, si le tribunal devait considérer qu'elle n'était simplement pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat, il y a lieu d'indemniser les frais d'élaboration de son offre à hauteur de 9 600 euros TTC.

Par des mémoires en défense enregistrés les 16 juillet 2019, 20 juillet 2020 et 14 octobre 2020, la commune d'Enghien-les-Bains, représentée par Me Bernard, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros à verser à la commune d'Enghien-les-Bains soit mise à la charge de la société Facility Park.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable ;

- le contrat n'est entaché d'aucun vice ;

- le préjudice de la société requérante n'est pas établi ;

- elle n'a pas perdu une chance sérieuse d'obtenir la reconduction du marché.

La clôture de l'instruction est intervenue trois jours francs avant l'audience.

Par un mémoire enregistré le 28 décembre 2022, la SAS Facility Park déclare se désister de son action.

Par un mémoire enregistré le 12 janvier 2023, la commune d'Enghien-les-Bains a accepté ce désistement.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Sitbon, conseiller ;

- et les conclusions de M. Camguilhem, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La commune d'Enghien-les-Bains (Val-d'Oise) a initié, en 2018, un appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un marché public d'exploitation et de maintenance de parcs publics de stationnement situés sur le territoire communal pour une durée d'un an reconductible trois fois. Par un courrier du 4 octobre 2018, elle a informé la société Oxypark, dont le nom commercial était Facility Park du rejet de son offre. Par une ordonnance du 16 novembre 2018, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la requête de référé précontractuel présenté par cette société le 19 octobre 2018. Le contrat a été conclu avec la société Indigo Park le 6 décembre 2018 et l'avis d'attribution publié le 28 décembre 2018. Par les présentes requêtes, la société Facility Park demande au tribunal l'annulation de ce contrat et la réparation du préjudice que son éviction irrégulière lui a causé.

2. Les requêtes n° 1902446 et 1903429 sont relatives à la passation d'un même marché public, posent des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul et même jugement.

3. Par des mémoires enregistrés le 28 décembre 2022, la SAS Facility Park a déclaré se désister de ses actions. Ces désistements étant purs et simples, rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte.

4. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la commune d'Enghien-les-Bains présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : Il est donné acte du désistement d'action de la société par actions simplifiées Facility Park de ses requêtes n°s 1902446 et 1903429.

Article 2 : Les conclusions de la commune d'Enghien-les-Bains présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiées Facility Park, à la commune d'Enghien-les-Bains et à la société anonyme Indigo Park.

Délibéré après l'audience du 19 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M. Dussuet, président,

Mme B et M. Sitbon, conseillers.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 février 2023.

Le rapporteur,

Signé

J. Sitbon

Le président,

Signé

J-P. Dussuet

La greffière,

Signé

V. Ricaud

La République mande et ordonne au préfet du Val-d'Oise en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour ampliation,

La greffière