Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-2008155

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 août 2020, la société Robin Pépinières, représentée par Me Chollet, demande au tribunal :

1°) d'annuler le contrat conclu le 10 juillet 2020 entre la commune de Cergy (Val-d'Oise) et la société Aries Décor EURL portant sur la fourniture de sapins de Noël ;

2°) de condamner la commune de Cergy à lui verser la somme de 2 243 euros hors taxes (HT) en réparation de son préjudice économique ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Cergy la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Cergy a méconnu le principe de transparence des procédures dès lors que :

o son besoin n'a pas été défini avec une précision suffisante, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique ;

o les critères de sélection des offres n'ont pas été suffisamment détaillés ;

- la commune a dénaturé son offre ;

- ces manquements constituent des vices entachant la validité du contrat qui en justifient l'annulation ;

- ces vices sont directement à l'origine de son préjudice économique, qui peut être évalué à la somme de 2 243 euros HT, correspondant à sa marge brute.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 janvier 2021, la commune de Cergy conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Robin Pépinières au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les conclusions indemnitaires présentées par la société Robin Pépinières sont irrecevables, faute pour la société requérante d'avoir lié le contentieux ;

- la commune a clairement et précisément défini son besoin en prenant notamment en compte des objectifs de développement durable, et par référence à des spécifications techniques ;

- la formule de l'accord-cadre repose sur la possibilité d'ajuster la solution aux besoins, dont les contours ne sont pas totalement délimités en amont, au fur et à mesure de leur apparition ;

- les critères de sélection des offres et leur pondération ont été décrits avec précision dans le règlement de la consultation, la fourniture d'un cadre de réponse technique par la commune facilitant en outre leur appréhension ;

- en tout état de cause, le besoin et les critères n'ont fait l'objet d'aucune question pendant la consultation, ce qui démontre la complétude des informations communiquées ;

- la commune n'a pas dénaturé l'offre de la société requérante.

Par une ordonnance du 16 juillet 2021, la clôture de l'instruction a été fixée au 16 septembre 2021 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Sitbon, conseiller ;

- les conclusions de M. Camguilhem, rapporteur public ;

- les observations de Me Vrioni pour la société Robin Pépinières et de Mme B pour la commune de Cergy.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Cergy (Val-d'Oise) a initié, le 17 février 2020, un appel d'offres ouvert en vue de la conclusion d'un accord-cadre à marchés subséquents de fourniture de végétaux décomposé en dix lots. Par un courrier du 22 juin 2020, elle a informé la société Robin Pépinières du rejet de son offre sur le lot n° 10 ayant pour objet la fourniture de sapins de Noël et son attribution à la société Aries Décor EURL. Par la présente requête, la société Robin Pépinières demande au tribunal l'annulation de ce contrat et la réparation du préjudice économique en résultant.

Sur la recevabilité des conclusions indemnitaires :

2. Aux termes de l'article R. 421-1 du code de justice administrative : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. () ".

3. Il résulte de l'instruction que la société requérante n'a pas formé de demande indemnitaire préalable auprès de la commune de Cergy. Par suite, en l'absence de liaison du contentieux, la fin de non-recevoir soulevée par la commune doit être accueillie et les conclusions indemnitaires présentées par la société Robin Pépinières ne peuvent qu'être rejetées.

Sur la validité du contrat :

4. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

5. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne les manquements allégués au principe de transparence des procédures :

6. Aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes () mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ".

7. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques. ". Selon l'article R. 2111-8 de ce même code : " L'acheteur formule les spécifications techniques : 1° Soit par référence à des normes ou à d'autres documents équivalents accessibles aux candidats ; 2° Soit en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles ; 3° Soit par une combinaison des deux. ".

8. L'article 2.3.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) applicable à l'accord-cadre en litige prévoit, de manière générale pour l'ensemble des lots, que les arbres et plantes " répondent aux critères définis par les normes françaises " Produits de pépinières " ou équivalent " et qu'ils " doivent : être conformes à l'espèce ou au cultivar, d'origine spécifiée pour les plantes issus de semis ; être exempts d'ennemis animaux ou végétaux, faisant l'objet d'une règlement phytosanitaire ; être exempts de lésions d'origine biologique susceptibles de nuire à la reprise ou à la croissance ; avoir un système radiculaire normalement constitué ", que " les branches ne doivent pas présenter de dommage mécanique ni être dans un état physiologique pouvant porter préjudice à l'aspect de la plante ou à son développement ultérieur. La tête doit avoir subi une formation appropriée au type de la végétation ou de l'espèce ou du cultivar " et que " les entreprises devront être en mesure de proposer un maximum de variétés et sous-variétés (et au minimum deux). ". L'article 2.3.10 de ce CCTP prévoit pour le lot n° 10 que " les sapins proviendront de sapinières gérées durablement et seront essentiellement de variétés Epicea ou Nordmann. ".

9. Il ressort des stipulations précitées que la commune, pour définir son besoin, a formulé des spécifications techniques. Ces dernières, que l'acheteur pouvait au demeurant librement définir par une clause générale applicable à tous les lots de l'accord-cadre et une clause particulière pour le lot litigieux, sont précisément déterminées à la fois par référence à des normes nationales et par des exigences fonctionnelles tenant aux caractéristiques des sapins et à leurs procédés de cultivation et de traitement. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le besoin de la commune de Cergy n'aurait pas été défini avec une précision suffisante.

10. En second lieu, selon l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux (). ". L'article R. 2152-11 du même code dispose que : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ".

11. Il résulte de l'instruction, notamment de l'article 5.2 du règlement de la consultation applicable à la procédure de passation de l'accord-cadre en litige, que l'acheteur a retenu deux critères pour attribuer le lot litigieux : un critère financier (1), pondéré à 40/100 et un critère technique (2) pondéré à 60/100. Le critère technique est décomposé en cinq sous-critères : organisation technique de la production : mode de culture et conduite de culture (2.1) ; organisation technique de la production : origine des plants, fournisseur etc (2.2) ; intégration du développement durable dans les modes culturaux : préservation ressource en eau, limitation des intrants (2.3) ; intégration du développement durable dans les modes culturaux : modes de désherbage des zones de production (2.4) ; intégration du développement durable dans les modes culturaux : utilisation d'énergies renouvelables, matériels alternatifs (2.5).

12. Les critères et sous-critères de sélection des offres, qui ne sont pas des exigences techniques que les offres doivent respecter à peine d'irrégularité, doivent permettre de départager les offres régulières. Dès lors, ils n'ont pas à être définis par des caractéristiques techniques, contrairement à ce que soutient la société requérante, mais doivent être en rapport avec les caractéristiques techniques du besoin de l'acheteur, telles qu'elles sont précisées dans les documents contractuels. A cet égard, il résulte de l'instruction que le sous-critère 2.1, précisé par les mentions " mode de culture et conduite de culture ", permet d'apprécier la manière dont le soumissionnaire organise sa production en interne. S'agissant du sous-critère 2.2, si la société requérante se prévaut de ce que le dossier de consultation des entreprises ne précisait pas que le nombre de fournisseurs devait être indiqué, la mention " fournisseur " suffisait à informer les soumissionnaires que des renseignements généraux sur les fournisseurs des plants, et notamment sur leur identité et leur nombre, étaient attendus et seraient pris en considération pour l'évaluation de l'offre. Les sous-critère 2.3, 2.4 et 2.5 permettent d'apprécier la sensibilité du soumissionnaire à l'importance du développement durable dans la culture des végétaux : le sous-critère 2.3, précisé par les mentions " préservation ressource en eau " et " limitation des intrants ", évalue ainsi la manière dont le soumissionnaire pratique l'économie des ressources ; le sous-critère 2.4, précisé par la mention " mode de désherbage des zones de production ", évalue l'intégration du développement durable dans la défense et la protection des cultures ; le sous-critère 2.5, précisé par les mentions " utilisation d'énergies renouvelables " et " matériels alternatifs ", permet de juger le caractère écologique des ressources et des matériels utilisés par le soumissionnaire. Ces items confèrent aux sous-critères une précision suffisante pour que les opérateurs économiques puissent les distinguer, les comprendre et répondre adéquatement à la consultation. Le moyen tiré de leur imprécision doit donc être écarté.

En ce qui concerne les manquements allégués relatifs à l'analyse des offres :

S'agissant du sous-critère 2.1 :

13. Il résulte de l'instruction que la commune de Cergy, pour attribuer 12 points sur 15 à l'offre de la société Robin Pépinières pour ce sous-critère, a relevé que les filières de production y étaient décrites de manière trop succincte. Néanmoins, il résulte du rapport d'analyse des offres produit en défense, que c'est le sous-critère 2.2 qui permettait d'apprécier " la manière dont le candidat organise sa production via des filières et des fournisseurs ". Dans ces conditions, en pénalisant la société requérante pour ne pas avoir renseigné des informations qui relevaient de l'analyse d'un autre sous-critère, la commune de Cergy a dénaturé son offre sur le sous-critère analysé.

S'agissant du sous-critère 2.3 :

14. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société requérante sur ce point se borne à indiquer que sa certification MPS lui impose de limiter sa consommation d'intrants, que sa gestion des produits phytosanitaires respecte " les procédures et les dosages définis ", que " les arrosages sont sous la responsabilité de personnes formées " et que " l'observation quotidienne des parcelles permet d'ajuster l'arrosage pour éviter les gaspillages ". Ce faisant, elle ne donne aucun élément chiffré qui permet de mesurer sa consommation en intrants et en eau et ne précise pas davantage les méthodes et les matériels utilisés pour économiser ces ressources. C'est donc par une appréciation exempte de dénaturation ou d'erreur manifeste que la commune a relevé que la société Robin Pépinières " pratique le tri sélectif et la limitation des intrants sans plus de précision et, concernant la ressource en eau, déclare seulement que le personnel est formé à éviter le gaspillage " pour lui attribuer la note de 3 sur 10 sur ce sous-critère.

S'agissant du sous-critère 2.4 :

15. Il résulte de l'instruction que la société requérante a simplement déclaré que ses plantations étaient nettoyées et désherbées mécaniquement et qu'elle n'utilisait pas de désherbant chimique, sans décrire les techniques de désherbage et les matériels utilisés. Dans ces conditions, en relevant que " le mode de désherbage des productions est simplement abordé sans plus de description ou de précision " pour lui attribuer la note de 5 sur 10 sur ce sous-critère, la commune de Cergy n'a pas dénaturé son offre ou commis une erreur manifeste d'appréciation sur ce point.

S'agissant du sous-critère 2.5 :

16. Il résulte de l'instruction que la société requérante s'est bornée à indiquer dans son mémoire technique avoir installé une chaudière à plaquette bois au siège de l'entreprise. Elle n'a donc pas détaillé les énergies renouvelables utilisées au sein des cultures et des zones de production. Ainsi, c'est par une appréciation exempte de toute dénaturation ou d'erreur manifeste que la commune a retenu que l'utilisation d'énergies renouvelables ne faisait pas l'objet d'une description précise et a attribué la note de 7 sur 10 à l'offre de la société requérante sur ce sous-critère.

Sur les conséquences de l'irrégularité relevée au point 11 du présent jugement :

17. En premier lieu, le vice affectant la passation du marché litigieux, relatif à la dénaturation de l'offre de la société requérante s'agissant du sous-critère 2.1, ne constitue pas un vice du consentement ou un vice d'une particulière gravité de nature à justifier l'annulation du contrat.

18. En deuxième lieu, ce vice ne peut pas faire l'objet d'une mesure de régularisation. Il résulte toutefois de l'instruction que la société Robin Pépinières a obtenu la note globale de 66,6 sur 100 et la société attributaire la note globale de 80,9 sur 100. Par suite, l'irrégularité relevée au point 11 du présent jugement, qui porte tout au plus sur 3 points, n'a eu aucune incidence sur le classement final et le choix de l'attributaire. Dans ces conditions, ce vice, bien que non régularisable, permet, eu égard à son importance et ses conséquences, la poursuite de l'exécution du contrat.

19. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fins d'invalidation contractuelle présentées par la société Robin Pépinières ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

20. La commune de Cergy n'étant pas la partie perdante à l'instance, les conclusions de la société Robin Pépinières présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. Dans les circonstances de l'espèce, il en va de même des conclusions de la commune de Cergy présentées sur le même fondement.

Par ces motifs, le tribunal décide :

Article 1er : La requête de la société Robin Pépinières est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Cergy présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Robin Pépinières et à la commune de Cergy.

Délibéré après l'audience du 6 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Oriol, présidente,

Mme A et M. Sitbon, conseillers,

Assistés de Mme Ricaud, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 octobre 2022.

Le rapporteur,

Signé

J. Sitbon

La présidente,

Signé

C. Oriol

La greffière,

Signé

V. Ricaud

La République mande et ordonne au préfet du Val-d'Oise en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour ampliation,

La greffière