Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-2307720

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 et 22 juin 2023, la société par actions simplifiées (SAS) Viabilité TPE représentée par Me de Baecke, demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation initiée par la commune de Persan (Val-d'Oise) en vue de la conclusion du lot n° 1 d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet des travaux de voies et réseaux divers pour l'aménagement d'un parking pour le collège et le complexe sportif ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Persan la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Persan, qui a attribué le contrat avant même l'expiration du délai de remise des offres le 26 avril 2023, a détourné la procédure de passation, qui n'a été initiée que pour régulariser l'attribution du marché à la société STPE, de son objet :

* les photographies prises sur l'emprise objet du marché en avril et mai 2023 démontrent que le nettoyage du terrain, le décapage de la terre végétale, la démolition des constructions et leur évacuation, le terrassement, la reprise des terres, la mise en œuvre de la terre et la pose des installations de chantiers, prévus au cahier des clauses techniques particulières, ont commencé à partir du 17 avril 2023 et étaient entièrement exécutés en mai 2023 ;

* l'accord-cadre relatif aux travaux d'entretien de la voirie, dont la société STPE est titulaire, n'a pas pour objet la création de voirie et ne constitue donc pas un support contractuel valide pour la commande qui aurait été prétendument faite à la société STPE ;

* la clause limitative de prestations prévue au CCTP, qui exclut les terrassements généraux du périmètre du marché, est contradictoire avec les stipulations contractuelles qui confient au titulaire du lot n° 1 la réalisation des terrassements, le décapage de la terre végétale, le nettoyage de terrain, la reprise des terres : les travaux exécutés par la société STPE concernent l'ensemble de la surface d'emprise et non les seules parties dédiées aux futures voiries et le contrat ne distingue pas le terrassement pour les travaux sur voirie des autres travaux de terrassement.

- à supposer même que la clause limitative de prestations soit applicable, elle traduit un saucissonnage de l'objet du marché prohibé par le code de la commande publique dès lors que les travaux de terrassement généraux, qui sont de même nature que les travaux de terrassement prévus au contrat, auraient dû y être inclus ;

- la commune a modifié substantiellement son besoin en excluant du marché, en cours de procédure, des prestations prévues dans les documents de la consultation sans pour autant les modifier, en méconnaissance des principes d'égalité de traitement et de transparence des procédures ;

- elle n'a pas défini son besoin avec une précision suffisante, et n'a ainsi pas mis à même les soumissionnaires de déposer une offre adaptée : le dossier de consultation est incohérent et contradictoire sur le périmètre des prestations prévues au contrat ;

- elle a mis en œuvre un système d'évaluation des offres irrégulier, fondé sur des critères de sélection sans rapport avec l'objet du marché et ses conditions d'exécution ;

- ces irrégularités l'ont lésé dans l'attribution du contrat, en affectant la compétitivité de son offre : elle a porté son effort financier sur des prestations qui ne figuraient pas au marché alors qu'elle aurait pu le répartir autrement si elle avait été dûment informée du périmètre des prestations.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 juin 2023, la commune de Persan, représentée par Me Palmier, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société Viabilité TPE sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- elle n'a pas attribué le contrat avant l'expiration du délai de remise des offres :

* les prestations exécutées par la société STPE en avril et mai 2023 sont des travaux de terrassement généraux pour mise aux profils définitifs des voiries et des travaux de plateforme, expressément exclus du périmètre du marché par le CCTP ;

* les photographies produites par la requérante n'attestent aucunement de la réalisation des travaux préliminaires d'installation de chantier, de signalisation et de nettoyage du terrain, relevant du lot n° 1 de l'accord-cadre : les barrières et les GBA, en très faible quantité, ont simplement vocation à sécuriser provisoirement le chantier dans l'attente d'une sécurisation complète par le titulaire du lot n° 1, la présence d'une tranchée défensive a le même objectif et la piste cyclable n'est pas impactée, les arbres n'ont pas été abattus et le site ne comporte pas la base-vie, le bureau et la salle de réunion de chantier à la charge du titulaire du lot n° 1 ;

* le constat d'huissier du 19 juin 2023 atteste que le terrain composant la parcelle est nu, vide, exempt de toute installation et de tout réseau, ne comporte aucune voirie ancienne, ni d'enrobé posé sur la parcelle ou de départ de voirie et qu'aucun trottoir en béton désactivé n'est réalisé.

* elle n'a donc pas modifié son besoin et les conditions de la mise en concurrence au cours de la consultation ;

* la société requérante n'a pas été lésée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

En application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative,

le président du tribunal a désigné M. Sitbon, conseiller, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 de ce même code.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 23 juin 2023 à 9 heures 30.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Grospierre, greffier d'audience :

- le rapport de M. Sitbon, juge des référés ;

- les observations de Me Aleksandrovitch, substituant Me De Baecke, pour la société Viabilité TPE qui affirme que : la clause limitative de prestations est inopposable car en contradiction avec les stipulations contractuelles qui mettent à la charge du titulaire la réalisation des travaux de terrassement, la pose des enduits et le décapage des terres végétales ; l'accord-cadre dont la société STPE est titulaire ne permet pas la création de voiries ; à supposer que la clause limitative de prestations soit applicable, elle révèle, a minima, un défaut de cohérence dans les documents de la consultation qui a bouleversé l'économie du contrat et l'a empêché de présenter une offre compétitive, et un saucissonnage des prestations incompatible avec la règlementation de la commande publique ; les quantités estimatives des travaux de terrassements sont surévaluées dans le dossier de consultation ; l'installation de chantier, prévue au contrat, a entièrement été réalisée par la société STPE même si elle ne comporte pas, en méconnaissance de la règlementation, de base-vie ;

- et les observations de Me Monaji, substituant Me Palmier, pour la commune de Persan qui soutient que : la société requérante admet la réalité de la clause limitative de prestations ; les travaux de terrassements généraux et de plateforme, qui n'ont pour objet que le nivellement du terrain, sont distincts des travaux de terrassements à la charge du titulaire qui devra excaver une partie du terrain ; les installations de chantier présents sur le site n'ont été mises en place que pour sécuriser les travaux de terrassements généraux exclus du contrat et sont sans rapport, dans leur étendue, avec les installations confiées au titulaire du lot n° 1 ; la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que les travaux de terrassements généraux commandés à la société STPE n'ont pas fait l'objet d'un support contractuel valide ; les travaux de terrassements généraux ont été exclus du périmètre de la procédure litigieuse pour des raisons de calendrier ; à supposer même que l'étendue des travaux de terrassements à la charge du titulaire ait été insuffisamment défini dans les documents de la consultation, la société requérante n'a pas été lésée dès lors qu'elle était première sur le critère prix.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, publié le 28 mars 2023, la commune de Persan a lancé une procédure adaptée en vue de la passation d'un accord-cadre mono-attributaire portant sur l'aménagement d'une voie de desserte et d'un parking pour le collège et le complexe sportif. Cet accord-cadre était divisé en deux lots. Le groupement conjoint composé des sociétés Viabilité TPE, mandataire solidaire, et DTP2I a déposé une offre pour le lot n°1 de cet accord-cadre relatifs aux " travaux VRD du marché public de travaux d'aménagement d'une voie d'accès et d'un parking pour le collège et le complexe sportif ". Par un courrier du 25 mai 2023, la commune de Persan a informé la SAS Viabilité TPE du rejet de son offre et de l'attribution du lot n° 1 à la société Travaux publics et entretien (STPE). Par la présente requête, la société Viabilité TPE demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n° 1 de l'accord-cadre en cause.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". Aux termes de son article L. 551-3 : " Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ".

3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur concurrent. Le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

Sur les moyens tirés de l'attribution du contrat avant la date limite de remise des offres, du détournement de procédure et de la modification substantielle du besoin et des conditions de la mise en concurrence en cours de consultation :

4. D'une part, aux termes de l'article R. 2182-4 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie le marché au titulaire. / Le marché prend effet à la date de réception de la notification. ". Selon l'article R. 2182-5 de ce même code : " Les marchés des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics prennent effet à la date de réception de la notification du marché au titulaire sous réserve du respect des dispositions du code général des collectivités territoriales relatives au contrôle de légalité. ".

5. D'autre part, l'article 1.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) applicable au lot n° 1 de l'accord-cadre stipule que : " () Les terrassements généraux pour mise aux profils définitifs des voiries ne font pas partie du présent marché. Il est à noter que l'entreprise prendra possession des plateformes réglées et traitées à la chaux + ciment + gravillonnage. () Les prestations sont limitées : Pour les travaux préparatoires : - aux démolitions des voiries et des bordures existantes, - aux démolitions et déposes de tous les éléments émergents dans l'emprise de l'opération (), - aux installations provisoires permettant le maintien des circulations des riverains et à leur sécurisation, - au comblement ou démolition des réseaux existants dans l'emprise de l'opération, - au nettoyage, défrichage et débroussaillage du terrain dans l'emprise de l'opération, - aux terrassements pour voiries et espaces verts selon les épaisseurs à mettre en place, - à la réalisation de toutes les tranchées nécessaires au passage de réseaux. / Pour la voirie : - aux terrassements complémentaires pour la construction des ouvrages () ". L'article 2.1 du CCTP confie au titulaire du lot n° 1, s'agissant des " travaux préparatoires - terrassements " : " - la fourniture, la mise en place et la gestion des installations de chantier, - la fourniture, la mise en place et l'entretien des clôtures de chantier, (), - l'abattage des arbres et le défrichage de la végétation non conservée, - la protection de la végétation conservée, - le décapage et la mise en stock de la terre végétale, - la démolition des voiries (chaussées et allées), (), - les démolitions des ouvrages non conservées (murs de clôture, signalisation, mobilier urbain, etc.), - les terrassements en déblais et en remblais pour mises à niveau du projet (en complément des zones traitées chaux + ciment), (), - l'évacuation des terres excédentaires et gravois en centre de traitement () ".

6. Si la société requérante fait valoir que les travaux préparatoires prévus au contrat ont reçu un commencement d'exécution par la société STPE avant même la date limite de remise des offres, il résulte toutefois de l'instruction, et notamment de l'examen des photographies que la requérante verse à l'instance, que les prestations en cause, initiées en avril 2023, correspondent aux travaux de terrassements généraux et de plateforme, expressément exclus du périmètre du marché litigieux par les stipulations précitées de l'article 1.2 du CCTP. Si ces travaux concernent la majeure partie de la parcelle, ils n'ont pour objet, conformément aux prescriptions du CCTP, que le nivellement et le cimentage de la voirie et ne vident pas de leur substance les travaux de terrassements complémentaires mis à la charge du titulaire qui devra réaliser notamment des excavations supplémentaires sur l'emprise pour préparer les sols en vue des futures constructions et ouvrages à édifier. Les travaux réalisés par la société STPE, qui n'empêchent pas des évacuations de terre supplémentaires, n'ont pas davantage pour effet d'exclure totalement les prestations de décapage de la terre végétale du périmètre du contrat auquel la société requérante a soumissionné. En outre, les installations et clôtures de chantier sporadiques présentes sur le site n'ont vocation qu'à sécuriser les travaux de terrassements généraux exclus du contrat, ne dispensent pas le titulaire des mesures d'installation et de sécurisation renforcées prévues au marché et ne sauraient, dès lors, se confondre avec les prestations d'installation de chantier objet de la présente procédure. Enfin, la société Viabilité TPE ne peut utilement se prévaloir de l'irrégularité du bon de commande notifié à la société STPE pour la réalisation des travaux de terrassements généraux, une telle circonstance ne révélant aucun manquement de la commune à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure attaquée. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que les travaux prévus au contrat auraient reçu un commencement d'exécution. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le marché aurait été attribué avant la date limite de remise des offres ou que la procédure de passation aurait été détournée de son objet. Pour les mêmes motifs, et alors, du reste, que le bon de commande émis pour la réalisation des travaux de terrassements généraux par la société STPE est daté du 16 mars 2023, soit antérieurement à la publication de l'avis d'appel public à la concurrence, il n'est pas davantage démontré que la commune de Persan aurait modifié son besoin ou les conditions de la mise en concurrence au cours de la consultation sans en informer les soumissionnaires.

Sur le moyen tiré du " saucissonnage " des prestations :

7. Si la société Viabilité TPE soutient que les travaux de terrassements généraux, qui sont de même nature que les travaux de terrassements mis à la charge du titulaire, auraient dû faire partie du contrat, il résulte néanmoins de l'instruction que l'exclusion de ces travaux du périmètre du marché n'a eu aucune incidence sur l'étendue des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à la commune de Persan, qui auraient été identiques si ces travaux avaient été intégrés au contrat litigieux, dont le montant n'aurait alors pas atteint le seuil des procédures formalisées. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir d'un " saucissonnage " des prestations incompatible avec la règlementation de la commande publique. En tout état de cause, dès lors qu'elle n'a pas été empêchée, ni même dissuadée, de remettre une offre, la société requérante n'a pas été lésée dans ses intérêts par ce prétendu manquement.

Sur les moyens tirés de l'insuffisante définition du besoin et de l'irrégularité du système d'évaluation des offres :

8. L'article L. 2111-1 du code de la commande publique dispose que : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation () ". Aux termes de l'article R. 2152-7 de ce même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ".

9. Ainsi qu'il a été dit au point 5 ci-dessus, les travaux de terrassements généraux et de plateforme réalisés par la société STPE n'ont pas pour effet de priver d'objet les travaux préparatoires mis à la charge du titulaire par le marché litigieux, dont le CCTP relève, au surplus, qu'ils présentent un caractère complémentaire par rapport aux travaux de terrassements généraux. La société requérante n'est, dès lors, pas fondée à soutenir que la commune de Persan n'aurait pas défini la nature de son besoin avec une précision suffisante. En outre, si la société Viabilité TPE fait valoir que les quantités prévisionnelles des prestations de terrassements et de décapage de la terre végétale, réglées à prix unitaire, auraient été surévaluées dans le devis quantitatif estimatif (DQE), ce qui l'aurait empêché de remettre une offre compétitive, il résulte néanmoins de l'instruction qu'elle a été classée première et a obtenu la note maximale sur le critère prix. Par suite, dès lors que la société requérante ne démontre pas en quoi la surestimation quantitative du besoin qu'elle allègue aurait pu affecter la valeur technique de son offre alors, de surcroît, que les quantités mentionnées dans le DQE sont purement indicatives et destinées seulement à la comparaison des prix, il ne résulte pas de l'instruction qu'elle aurait été lésée ou susceptible d'être lésée par ce prétendu manquement. Pour les mêmes motifs, ne saurait davantage être accueilli le moyen tiré de ce que la commune de Persan aurait mis en œuvre une méthode de notation irrégulière ou défini des critères de sélection sans rapport avec l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Viabilité TPE ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. La commune de Persan n'étant pas la partie perdante à l'instance, les conclusions de la société Viabilité TPE présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société requérante la somme de 1 000 euros sur le fondement de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Viabilité TPE est rejetée.

Article 2 : La société Viabilité TPE versera la somme de 1 000 euros à la commune de Persan, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiées Viabilité TPE et à la commune de Persan.

Fait, à Cergy-Pontoise, le 29 juin 2023

Le juge des référés,

signé

J. Sitbon

La République mande et ordonne au préfet du Val-d'Oise en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.