Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-2405279

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 12 et le 26 avril 2024, la société Technologie du bâtiment et services (TBS), représentée par Me Techer, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du CJA :

1°) d'enjoindre au département des Hauts-de-Seine de communiquer les motifs détaillés du rejet de l'offre de la société TBS communiquée en vue de l'attribution d'un marché public de travaux portant sur la construction d'un collège à Asnières-sur-Seine, et les caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;

2°) de suspendre la procédure de passation litigieuse pour un délai expirant quinze jours après la date à laquelle il aurait été procédé à cette communication ;

3°) d'annuler la décision par laquelle le conseil départemental des Hauts-de-Seine a écarté l'offre de la société TBS ;

4°) d'annuler la procédure de passation du marché litigieux, ainsi que l'exécution de toute décision qui s'y rapporte ;

5°) d'ordonner au département des Hauts-de-Seine de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

6°) d'enjoindre au département des Hauts-de-Seine, s'il entend conclure un marché ayant le même objet, de reprendre la procédure de passation au stade où l'irrégularité a été commise ;

7°) de condamner le département des Hauts-de-Seine de lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure est irrégulière dès lors que le département des Hauts-de-Seine a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en s'abstenant de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les motifs de l'attribution du marché à la société REA CONCEPT, en méconnaissance des articles R. 2181-2 et R. 2181-3 du code de la commande publique ;

- la procédure est irrégulière dès lors que le département des Hauts-de-Seine ne justifie pas de la régularité de la candidature de la société attributaire dès lors qu'il ne démontre pas que cette dernière ait produit l'ensemble des pièces requises par le règlement de la consultation pour justifier de ses capacités et qu'il ne démontre pas avoir satisfait à son obligation de contrôle des capacités professionnelles, techniques et financières de la société REA CONCEPT, en méconnaissance des articles R. 2144-3 et R. 2144-7 du code de la commande publique ;

- la procédure est irrégulière dès lors que la société REA CONCEPT a accepté de prolonger la validité de son offre après le délai de réponse fixé par le département des Hauts-de-Seine ;

- le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe d'égalité entre les candidats dès lors qu'il a dénaturé les termes de son offre en particulier dans l'appréciation des deux sous-critères (qualité de l'organisation générale du chantier, de la méthodologie d'exécution et du planning ; qualité des matériaux proposé) proposé du critère 2 (valeur technique) et dans l'appréciation du critère 3 (valeur environnementale) ;

- la procédure est irrégulière dès lors que le département des Hauts-de-Seine n'a pas satisfait à son obligation de contrôle des interdictions de soumissionner dès lors qu'elle ne démontre pas avoir vérifié que la société attributaire avait satisfait à ses obligations fiscales et sociales ;

- le processus de notation des offres est irrégulier dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté les critères de jugement des offres formulés dans le règlement de la consultation ;

- la procédure est irrégulière dès lors que les candidats n'ont pas été informés de l'importance des habillages en lattis bois et des stores, en méconnaissance des principes fondamentaux de la commande publique.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 25 avril 2024, le conseil départemental des Hauts-de-Seine, représenté par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société TBS au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- le moyen tiré du non-respect des dispositions des articles R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique est infondé, dès lors qu'elle n'a pas manqué à son obligation de communiquer les informations sur les motifs de rejet de l'offre de la société requérante ;

- les moyens tirés de l'irrégularité de la candidature de la société attributaire ne sont pas assortis des précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé et en tout état de cause sont infondés, dès lors qu'elle a procédé au contrôle des capacités techniques et financières de l'attributaire et qu'elle a vérifié que la société REA CONEPT n'entrait pas dans un cas d'interdiction de soumissionner ;

- le moyen tiré de ce que le département des Hauts-de-Seine n'établirait pas avoir obtenu l'accord de la société pour proroger le délai de validité de son offre doit être écarté ;

- le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de l'attributaire est infondé dès lors que la société requérante ne démontre aucune dénaturation mais critique le bien-fondé de l'appréciation portée par le département des Hauts-de-Seine sur la valeur de son offre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Bories, vice-présidente, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publiques du 26 avril 2024 à 11 heures.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de M. Grospierre, greffier d'audience :

- le rapport de Mme Bories, juge des référés ;

- les observations de Me Techer, représentant la société TBS, qui maintient ses conclusions, par les mêmes moyens ;

- et les observations de Me Michaud, substituant Me Cabanes, représentant le département des Hauts-de-Seine, qui sollicite à l'audience une substitution de motifs, et soutient que le refus litigieux est également fondé sur l'irrégularité de l'offre de la société TBS.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Une note en délibéré a été produite le 26 avril 2024 pour le conseil départemental des Hauts-de-Seine et n'a pas été communiquée.

Une note en délibéré a été produite le 29 avril 2024 pour la société TBS et n'a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 11 juillet 2023, le conseil départemental des Hauts-de-Seine a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de désigner l'attributaire du marché public de travaux portant sur la construction du cinquième collège d'Asnières, décomposé en trois lots distincts. La société Technologie du bâtiment et services (TBS) a déposé une offre pour le macro-lot n°2 Lots intérieurs (plâtrerie / cloisons / doublages / faux-plafonds, menuiseries intérieures / signalétiques, revêtements de sols souples, carrelage / faïence, peinture/revêtements muraux). Par un courrier du 2 avril 2024, le département des Hauts-de-Seine a informé la société TBS du rejet de son offre, classée en deuxième position avec une note globale de 75,6 sur 100 ainsi que de l'attribution du marché à la société REA CONCEPT laquelle a obtenu une note globale supérieure de 78,5 sur 100. Par la présente requête, la société TBS demande notamment au juge des référés précontractuels, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation du macro-lot n° 2 et de la décision portant rejet de son offre, et d'enjoindre au département des Hauts-de-Seine de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ou au stade de l'irrégularité en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Sur les conclusions aux fins de suspension :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Selon l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Enfin, l'article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Enfin, aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l'avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. ".

5. Il résulte de l'instruction que par un courrier du 2 avril 2024, le département des Hauts-de-Seine a informé la société TBS du rejet de son offre en indiquant le détail de la notation de son offre, le nom du candidat retenu, le montant de son offre et les notes qui lui ont été attribuées. Ce courrier informait la société TBS des notes obtenues sur chacun des sous-critères du critère n°2 relatif à la valeur technique des offres. Ainsi, ces éléments suffisamment précis et détaillés sont à eux seuls de nature à permettre à la société requérante de connaître utilement les motifs de rejet de son offre ainsi que les caractéristiques de l'offre retenue conformément aux prescriptions précitées. En outre, par un courrier du 23 avril 2024, le département des Hauts-de-Seine a présenté à la société requérante des explications lui permettant de connaître de manière plus complète les motifs de rejet de son offre. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'a pas été suffisamment informée à cet égard.

6. En deuxième lieu, selon l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Aux termes de l'article R. 2143-3 du même code : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : () 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat ". En outre, aux termes de l'article R. 2143-3 : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature : 1° Une déclaration sur l'honneur pour justifier qu'il n'entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 notamment qu'il satisfait aux obligations concernant l'emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ; 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. "

7. Il résulte de l'instruction que la société REA CONCEPT a produit l'ensemble des pièces requises par les stipulations de l'article 3 du règlement de consultation. En particulier, d'une part, elle a complété les formulaires DC1 et DC2 mentionnés à l'article 3 du règlement de consultation à l'effet de garantir à l'acheteur public qu'elle disposait bien de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou encore des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché et, d'autre part, elle a transmis à l'appui de sa candidature les documents de nature à justifier de ses compétences et aptitudes à exercer la prestation contractuelle à l'origine de la consultation. Il résulte également de l'instruction que le département des Hauts-de-Seine, dûment informé par les documents transmis par la société REA CONCEPT, a été mis en mesure de vérifier l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, la capacité économique et financière ainsi que les capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché conformément aux exigences des dispositions précitées. Enfin, il résulte de l'instruction et en particulier des mentions portées sur le formulaire de candidature DC1 mentionné dans le règlement de consultation, que la société REA CONCEPT a attesté par une déclaration sur l'honneur qu'elle n'entrait dans aucun des cas d'exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141-11 du code de la commande publique. Dans ces conditions, et alors que la société requérante ne se prévaut à l'appui de son moyen d'aucun élément précis de nature à justifier de l'irrégularité de l'offre émise par la société REA CONCEPT, le moyen doit être écarté.

8. En troisième lieu, la société TBS soutient que la procédure est irrégulière dès lors que la société REA CONCEPT n'a répondu favorablement à la demande de prolongation de validité de son offre que le 30 janvier 2024, alors que le département avait indiqué que le délai de réponse était fixé au 29 janvier 2024. Toutefois, ce délai n'était qu'indicatif et dès lors que l'offre de la société REA CONCEPT était toujours en cours de validité au jour de sa réponse, un tel moyen est inopérant et doit être écarté.

9. En quatrième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

10. Aux termes de l'article 4 du règlement de la consultation " Jugements des offres et attribution " : " () 2. Valeur technique (40%) : 2. 1 : - Qualité de l'organisation générale du chantier, de la méthodologie d'exécution et du planning proposé (10 points) : - Moyens humains affectés au chantier (organisation des équipes administratives, travaux et des encadrants) et sous-traitance éventuelle ; - Organisation générale pendant toutes les phases du chantier (études, exécution, réception), en détaillant les mesures prises au regard des contraintes et spécificités du site ; - Modes opératoires, procédés constructifs, mise en œuvre spécifique ; - Respect du planning de l'opération. / 2.2 : Qualité des matériaux proposés (30 pts) : - Fourniture des fiches techniques ; - Qualité, références et caractéristiques des produits, équipements et matériaux proposés par l'entreprise correspondant aux spécifications du CCTP ; - Respect des exigences thermiques par les matériaux et produits prescrits, Information panneaux PV et onduleurs. / 3. Valeur environnementale (10%) : - Qualité environnementale et sanitaire des produits/matériaux et équipements proposés pour le respect du Cahier des clauses environnementales ; - Mesures environnementales et mesures prises pour le respect de la charte chantier, notamment en matière de : ' Gestion et valorisation des déchets ' Réduction et maîtrise des nuisances ' Qualité environnementale des matériaux ' Maîtrise des ressources (eau, électricité) ; - Remises des documents (FDES, PEP, Classe A+ des revêtements, Attestations COC du bois FSC ou PEFC) "

11. A l'appui de son moyen la société requérante, qui a obtenu une note de 20,6 points sur 40 s'agissant du deuxième critère relatif à la valeur technique contre 33,8 points pour la société attributaire et une note de 5 points sur 10 s'agissant du troisième critère relatif à la valeur environnementale contre 7,5 pour la société attributaire, soutient que le département des Hauts-de-Seine a dénaturé le contenu de son offre lors de l'appréciation des deux sous-critères de la valeur technique et du critère de la valeur environnementale.

12. S'agissant du deuxième critère, pour lequel la société TBS a obtenu 20,6 points sur 40, le pouvoir adjudicateur a estimé d'une part, pour le premier sous-critère pour lequel la société TBS a obtenu une note de 3,1 sur 10, que les moyens humains affectés au chantier étaient peu qualitatifs en ce qu'ils étaient sous-dimensionnés, dès lors qu'aucun compagnon n'était présenté, et que les deux conducteurs de travaux à 100% sur site auraient été amenés à assumer une double mission de suivi de chantier et de réalisation des plans d'exécution. Le pouvoir adjudicateur note également que l'offre remise n'était pas qualitative du point de vue de l'organisation générale pendant toutes les phases du chantier dès lors qu'aucune équipe n'était dédiée spécifiquement aux études. Ensuite, le pouvoir adjudicateur estime l'offre comme n'était pas qualitative au regard des modes opératoires et procédés constructifs avancés dès lors que la société TBS n'a pas proposé son mode opératoire pour les menuiseries intérieures, les sols souples, les sols durs, les peintures. Enfin, le pouvoir adjudicateur estime également que l'offre est seulement correcte du point de vue du planning de l'opération qui présentait un caractère trop sommaire et insuffisamment détaillé pour qu'une meilleure note lui soit attribuée. S'agissant du second sous-critère pour lequel elle a obtenu la note de 17,5 sur 30, le pouvoir adjudicateur a estimé que la société TBS n'a pas approfondi le domaine des habillages muraux en lattis bois, ainsi que celui des stores intérieurs. S'agissant des habillages en lattis en bois, la société TBS s'est bornée a fournir une fiche-produit pour des produits d'une taille 12/4 alors qu'une taille 14/2 était attendue. S'agissant des stores intérieurs, aucun élément dans l'offre et les fiches techniques ne permettait de s'assurer de la qualité de la proposition faite par la société. Ainsi, contrairement à ce que fait valoir la société requérante, au regard notamment des mentions de son mémoire technique, l'appréciation ainsi portée par le pouvoir adjudicateur sur la valeur de son offre ne révèle aucune dénaturation ni aucune altération manifeste de ses termes. S'agissant du troisième critère, relatif à la valeur environnementale, pour lequel la société TBS a obtenu une note de 5 points sur 10, le pouvoir adjudicateur a estimé que l'offre n'était pas qualitative dès lors que la prise en compte de l'environnement au stade des études était évoquée mais pas détaillée, que les mesures mises en œuvre en matière de gestion et de valorisation des déchets étaient corrects, mais standards et sans plus-value particulière, que la réduction des nuisances sonores et des poussières était évoquée mais centrée sur les travaux de démolition, la proposition étant ainsi peu adaptée au projet. Dans ces conditions la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en lui attribuant la note globale de 75,6 points sur 100 pour l'ensemble des critères, le pouvoir adjudicateur aurait méconnu le contenu de son offre ou altéré manifestement ses termes.

13. En cinquième et dernier lieu, il ne résulte pas de l'instruction que dans l'appréciation du sous-critère 2.2 de la valeur technique des candidats, le département des Hauts-de-Seine aurait apprécié les mérites de l'offre émise par la société requérante au regard de critères modifiés n'ayant pas fait l'objet d'une information préalable à la remise des offres ou en méconnaissance des critères identifiés par l'article 3 du règlement de la consultation. Par suite, les moyens tirés de ce que le pouvoir adjudicateur aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en procédant à une modification des critères de sélection des offres et de ce qu'il aurait méconnu les principes fondamentaux de la commande publique doivent être écartés.

14. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter l'ensemble des conclusions à fin d'annulation et d'injonction présentées par la société TBS, sans qu'il soit besoin de statuer sur la demande de substitution de motifs présentée par le département des Hauts-de-Seine.

Sur les frais de justice :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département des Hauts-de-Seine, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, la somme que la société requérante demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu en revanche de mettre à la charge de la société Technologie du bâtiment et services une somme de 1 500 euros à verser au département des Hauts-de-Seine.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Technologie du bâtiment et services est rejetée.

Article 2 : La société Technologie du bâtiment et services versera une somme de 1 500 euros au département des Hauts-de-Seine au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Technologie du bâtiment et services, au conseil départemental des Hauts-de-Seine, et à la société REA CONCEPT.

Fait à Cergy, le 30 avril 2024

Le juge des référés,

signé

C. Bories

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2405279