Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-2409941

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 11 juillet 2024, la société OBM Construction, représentée par Me Sultan, demande au juge des référés, statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure d'appel d'offres engagée par l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris en vue de l'attribution d'un marché public de performance portant sur des prestations de conception, de réalisation et d'exploitation d'une école à Chatenay-Malabry, et notamment les décisions d'attribution du marché et de rejet de son offre ;

2°) d'enjoindre à l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris de reprendre la procédure d'appel d'offres au plus tard au stade de l'analyse des offres finales, en se conformant à l'ensemble des obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombe ;

3°) de mettre à la charge de l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris la somme de 5 000 euros à lui verser en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'établissement public territorial Vallée-Sud Grand Paris n'a pas procédé à une appréciation de la valeur intrinsèque de son offre en méconnaissance de ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- le pouvoir adjudicateur a dénaturé le contenu de son offre en retenant que dans son projet la durée d'achèvement des travaux excédait celle prévue dans les documents contractuels et en considérant qu'il n'y avait pas dans son offre ni calendrier de commissionnement, ni détail des opérations de commissionnement prévues pendant l'exploitation du bâtiment. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur a procédé au choix de l'attributaire du marché en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement entre les candidats.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juillet 2024, l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris, représenté par Me Josselin et Me Jacq-Nicolas, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société OBM Construction en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée à la valeur d'une offre et le moyen tenant à la critique de la notation de l'offre de la requérante obtenue au titre du sous-critère " Qualité fonctionnelle et d'usages en adéquation avec le programme " est inopérant ;

- les autres moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 25 juillet 2024, la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France, représentée par Me Frêche et Me Dourlens, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société OBM Construction en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- il n'appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l'appréciation portée à la valeur d'une offre et le moyen tenant à la critique de la notation de l'offre de la requérant obtenue au titre du sous-critère " Qualité fonctionnelle et d'usages en adéquation avec le programme " est inopérant ;

- les intérêts de la société requérante n'ont pas été lésés ;

- les autres moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct, enregistré le 25 juillet 2024, la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France, représenté par Me Frêche et Me Dourlens, a mentionné les motifs de son refus de soumettre au débat contradictoire des pièces jointes à sa requête et communiquées au greffe du tribunal selon les modalités prévues aux articles R. 412-2-1 et R. 611-30 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal, a désigné M. Ouillon, vice-président, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 de ce même code.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 26 juillet 2024 à 9 heures 30, tenue en présence de Mme El Moctar, greffière d'audience :

- le rapport de M. Ouillon, juge des référés,

- les observations de Me Chanoine-Assous, substituant Me Sultan, représentant la société OBM Construction, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens qu'elle expose à l'oral et soutient, en outre, que le pouvoir adjudicateur n'a pas apprécié la valeur intrinsèque de son offre au titre du sous-critère n° 2.1 et a manqué de transparence lors des négociations en n'évoquant pas les points qui ont justifié l'attribution de sa note au titre de ce sous-critère, que le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre en considérant que le calendrier qu'elle a proposé dépasse la durée du calendrier prévisionnel des travaux alors qu'elle prévoyait une réception des travaux au 9 janvier 2026 y compris les aménagements paysagers et qu'il ne resterait ensuite que la réalisation de quelques plantations liées à la saisonnalité des plantes, que son plan de commissionnement était précis et comprenait le nom des agents en charge des opérations de commissionnement ainsi que les étapes de ces opérations,

- les observations de Me Jacq-Nicolas, représentant l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en défense et précise, en outre, que le calendrier des opérations de commissionnement joint à l'offre de la requérante était imprécis en ce qu'il ne comprenait pas le détail des essais et ne portait pas sur la phase d'exploitation, que le plan des opérations de commissionnement était sommaire s'agissant de la phase d'exploitation dès lors qu'il était attendu des candidats une méthodologie sur la vérification du fonctionnement des équipements, une information sur la fréquence des opérations ainsi que le nom et la qualification des agents chargés de ces opérations,

- et les observations de Me Benzaki, substituant Me Frêche et Me Dourlens, représentant la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France qui conclut aux mêmes fins que son mémoire et fait valoir, en outre, que la requérante ne justifie pas d'un intérêt lésé, que s'agissant de la notification du sous-critère n° 2.1, la requérante demande au juge d'opérer une appréciation du mérite de son offre, que le terme des opérations des travaux proposé par la requérante dépasse celui imposé dans le règlement de la consultation dès lors que des opérations sont encore prévues au cours du mois de janvier 2026, que le calendrier prévisionnel des opérations de commissionnement est sommaire et que le plan de ces opérations est imprécis.

A l'issue de l'audience, la clôture d'instruction a été différée au 26 juillet 2024 à 16 heures.

Un mémoire en communication de pièces, enregistré le 26 juillet 2024 avant la clôture de l'instruction, a été présenté pour la société OBM Construction, représentée par

Me Sultan et n'a pas été communiqué en application des dispositions de l'article R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Une note en délibéré, enregistrée le 29 juillet 2024, a été présentée pour l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, publié au journal officiel de l'Union européenne, le 22 novembre 2023 et au bulletin officiel des annonces des marchés publics, le 20 novembre 2023, l'Etablissement public territorial Vallée-Sud Grand Paris a engagé une procédure avec négociation, sur le fondement des articles L. 2124-3 et R. 2124-3 3° du code de la commande publique, pour l'attribution d'un marché global de performance portant sur des prestations de conception, de réalisation et d'exploitation-maintenance de l'école du développement durable, de la ressourcerie, et de l'espace renaturé de la zone urbaine de la Sygrie à Chatenay-Malabry. Par une lettre du 1er juillet 2024, l'établissement public a informé la société OBM Construction, en sa qualité de mandataire d'un groupement qui avait été admis à présenter une offre, du rejet de son offre et de l'attribution du marché au groupement représenté par la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France Equipements publics. La société OBM Construction demande au juge des référés d'annuler toutes décisions prises en vue de l'attribution d'un marché public en cause et d'enjoindre à l'Etablissement public Vallée-Sud Grand Paris de reprendre la procédure au plus tard au stade de l'analyse des offres finales, en se conformant à l'ensemble des obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombe.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 de ce code : " I. - Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (). ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne l'absence d'appréciation de la valeur intrinsèque de l'offre de la société OBM Construction :

5. La société requérante, qui a obtenu la note de 4 points sur 8 s'agissant du sous-critère 2.1 " Qualité fonctionnelle et d'usages en adéquation avec le programme " du critère 2 portant sur la qualité architecturale, paysagère et fonctionnelle, soutient que le pouvoir adjudicateur n'a pas procédé à une appréciation de la valeur intrinsèque de son offre et que les éléments avancés par le pouvoir adjudicateur pour justifier cette note n'ont pas été abordés par ce dernier lors des deux réunions de négociations, lequel aurait ainsi manqué à son devoir de transparence. Il résulte de l'instruction et notamment du courrier du 9 juillet 2024, que s'agissant de ce sous-critère, l'Etablissement public territorial Vallée-Sud Grand Paris a considéré que dans l'offre de la requérante, l'organisation des pôles proposée était peu optimale avec des espaces dilués dans d'autres et des circulations difficilement repérables pour accéder aux espaces concernés. Les circulations des véhicules ont été jugées dangereuses en raison de forts croisement de flux et il a été constaté un enclavement des ascenseurs au

rez-de-chaussée et un manque de visibilité sur ceux-ci depuis l'accès principal du bâtiment. Il résulte de l'instruction et notamment de l'annexe au courrier du 6 mai 2024, que ces points étaient au nombre des questions devant être abordées lors de la réunion de négociation du

16 mai 2024. Le pouvoir adjudicateur n'a pas ainsi méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Par ailleurs, en demandant au juge du référé précontractuel, sans soutenir que le contenu de son offre concernant ce sous-critère aurait été dénaturé, de contrôler que la valeur intrinsèque de son offre a bien été prise en considération, la société requérante entend contester l'appréciation portée sur la valeur de son offre ou les mérites respectifs des différentes offres par le pouvoir adjudicateur, ce qui ne relève pas de son office. Pour ces motifs, ce moyen doit être écarté en toutes ses branches.

En ce qui concerne la dénaturation de l'offre de la société OBM Construction :

S'agissant du calendrier prévisionnel des travaux

6. D'une part, aux termes de l'article 3.2 du cahier des charges administratives particulières du contrant en cause, : " 3.2.1 La durée du Contrat est de quarante-deux (42) mois à compter de la Date d'Entrée en Vigueur. / 3.2.2 Au total, la phase de conception-réalisation ne devra pas dépasser dix-huit (18) mois à compter de la notification du Contrat, décomposée comme suit : / • Six (6) mois pour la phase conception ; • Douze (12) mois pour la phase réalisation. () ". Aux termes de l'article 20.2 " 20.2.1. Le délai contractuel d'achèvement des Travaux est de dix-huit (18) mois (incluant six (6) mois de phase conception et douze (12) mois de phase travaux) après la Date d'Entrée en Vigueur. La date d'expiration du délai contractuel d'achèvement des Travaux constitue la Date Contractuelle de Fin des Travaux. () ". Le règlement de la consultation précisait que la notification du contrat devait intervenir au 8 juillet 2024. Ainsi, il résulte de ces stipulations et dispositions que les travaux d'une durée de dix-huit mois, qui débutaient au 8 juillet 2024, devaient s'achever au plus tard au 8 janvier 2026.

7. D'autre part, aux termes de l'article 5.1 du règlement de la consultation, les offres étaient analysées et classées en fonction notamment du sous-critère 5.1 " Délais d'exécution proposés en conception-réalisation " qui était affecté d'un coefficient de pondération de 5 sur 100.

8. Il résulte de l'instruction que la société requérante s'est vue attribuer une note de 2,5 points sur 5 s'agissant du sous-critère 5.1, le pouvoir adjudicateur ayant relevé que le calendrier prévisionnel qu'elle proposait dans son offre dépassait " la durée du calendrier prévisionnel de la maîtrise d'ouvrage pour la phase travaux d'un mois (plantations) " et que la proposition de dépôt du permis de construire ne permettait pas de conforter la réalisation du planning. La société OBM Construction soutient que l'Etablissement public territorial Vallée-Sud Grand Paris a dénaturé le contenu de son offre sur ce point dès lors qu'elle a proposé un calendrier prévisionnel qui désigne la date de réception des travaux au 9 janvier 2026, conformément aux documents de la consultation, soit un délai de réalisation des travaux de dix-huit mois. Toutefois, il résulte du calendrier prévisionnel joint à l'offre de la requérante que la réalisation des travaux de " Plantations sylviculture, arboretum, lisière forestière, à coque " portant sur l'espace renaturé, était prévue au cours d'une période allant de mi-novembre 2025 jusqu'à la fin du mois de janvier 2026, soit au-delà du terme mentionné dans les documents de la consultation. Il ne résulte pas des documents de la consultation que le délai contractuel de conception et de réalisation des travaux de dix-huit mois excluait les travaux portant sur l'espace renaturé de la Sygrie. Si la société requérante a soutenu au cours de l'audience publique que les travaux de plantation devant être réalisés au cours du mois de janvier 2026 ne portaient que sur quelques arbustes, ceci afin de tenir compte de la meilleure période de plantation de certaines espèces, elle n'en justifie pas et elle ne l'avait pas non plus précisé à l'appui de son offre, alors qu'il ressort du point 82. de l'annexe au courrier du 6 mai 2024, que le dépassement de la durée de réalisation des travaux était au nombre des questions devant être abordées lors de la réunion de négociation du 16 mai 2024. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'Etablissement public territorial Vallée-Sud Grand Paris aurait dénaturé son offre en relevant un dépassement de la durée du calendrier prévisionnel de la maîtrise d'ouvrage pour la phase travaux.

S'agissant des opérations de commissionnement :

9. Aux termes de l'article 5.1 du règlement de la consultation, les offres étaient analysées et classées en fonction notamment du sous-critère 3.3 " Performance énergétique et solution techniques proposées et niveau de consommation d'énergie cible " qui était affecté d'un coefficient de pondération de 7 sur 100. Le guide de rédaction des offres annexé au règlement de la consultation, qui présentait le contenu des différents éléments de rendu que devaient remettre les candidats dans leurs dossiers d'offres, prévoyait qu'au titre de ce sous-critère les candidats devaient produire une pièce D 16 intitulé " plan de commissionnement ". Ce guide précisait également les rubriques que le plan de commissionnement devait contenir.

10. A l'appui de son moyen, la société requérante, qui a obtenu une note de 3,5 points sur 7 s'agissant de ce sous-critère 3.3 du critère 3 relatif à la qualité technique et environnementale de l'opération, soutient que l'Etablissement public territorial Vallée-Sud Grand Paris a dénaturé le contenu de son offre lors de l'appréciation de ce sous-critère, en considérant, comme indiqué dans un courrier du 9 juillet 2024 en réponse à une demande complémentaire sur l'analyse de son offre, que les éléments de rendus qu'elle avait produit étaient " sommaires voire ébauchés en ce qui concerne le commissionnement (pas de calendrier de commissionnement et pas de détail des opérations de commissionnement prévues pendant l'exploitation du bâtiment) ".

11. D'une part, la société requérante, qui ne conteste pas que le plan de commissionnement produit à l'appui de son offre ne contenait pas de calendrier prévisionnel de réalisation des essais, contrairement aux recommandations du guide de rédaction des offres, soutient que son calendrier prévisionnel de conception et de réalisation des travaux, pièce produite à l'appui du critère 5, comportait bien des " jalons du commissionnement ". Ainsi, aux rubriques " conception " et " réalisation " de ce calendrier, il était mentionné " commissionnement APD, rapport " à compter de la mi-août 2024 jusqu'à la fin de ce mois, " commissionnement BDF Conception ", le 1er août 2024, " commissionnement PRO, rapport " au cours de la 1ère quinzaine du mois de novembre 2024 et " rendu commissionnement " à compter de mi-décembre 2025. Toutefois, comme le relève l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris, ces éléments ne concernaient pas les essais de la phase d'exploitation de l'ouvrage pour laquelle aucun planning n'a été produit. Ensuite, il résulte de l'instruction que les éléments portant sur les essais de commissionnement, contenus dans le calendrier prévisionnel de conception et de réalisation des travaux, étaient présentés de manière sommaire, sans détail des opérations envisagées. Dans ces conditions, la société requérante n'est donc pas fondée à soutenir que l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris aurait dénaturé son offre s'agissant du calendrier des opérations de commissionnement.

12. D'autre part, la société OBM Construction soutient qu'elle avait joint à son offre finale le document intitulé " Plan de Commissionnement ", lequel était précis et comprenait le détail des opérations de commissionnement au cours de la phase d'exploitation de l'équipement et que d'autres documents produits à l'appui de son offre contenaient le nom des agents en charge de ces opérations. Toutefois, l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris fait valoir que le plan de commissionnement proposé par la requérante à l'appui de son offre, se bornait à lister les opérations envisagées durant la phase d'exploitation de l'ouvrage, sans préciser les équipements visés par ces opérations ni la fréquence de ces opérations. Il résulte également de l'instruction, comme l'avait relevé le pouvoir adjudicateur, que si le plan de commissionnement en cause identifie les entités chargées des opérations de commissionnement, ni ce document ni d'autres documents produits à l'appui de l'offre de la requérante, n'identifient, hormis les responsables opérationnels, les profils et la qualification des intervenants chargés de la réalisation des opérations de commissionnement. Ainsi, en estimant que le plan de commission était sommaire en ce qu'il ne comprenait pas le détail des opérations de commissionnement prévues pendant l'exploitation du bâtiment, l'Etablissement public Vallée-Sud Grand Paris n'a pas dénaturé le contenu de l'offre du groupement dont la société OBM Construction était mandataire.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris aurait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence dans la désignation de l'attributaire du marché. Par suite, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative à fin d'annulation et d'injonction doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

15. Les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etablissement public Vallée-Sud Grand Paris, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société OBM Construction au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

16. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société OBM Construction la somme que demandent l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris et la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société OBM Construction est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris et la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société OBM Construction, à l'Etablissement public Vallée Sud Grand Paris, à la société Bouygues Bâtiment Ile-de-France, à la société Hemaa Architectes, à la société Co-Be Architecture et Paysage, à la société Facea, à la société Clarity Studio, à la société Brezillon, à la société EODD Ingénieurs Conseils SAS, à la société Euro Vert Adresse et à la société Dalkia S.A.

Fait, à Cergy, le 1er août 2024.

Le juge des référés

Signé

S. Ouillon

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.