Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2105718

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 2 novembre 2021, 24 mars et 8 juin 2022, M. E D, représenté par Me Ottan, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 6 septembre 2021 par laquelle l'inspectrice du travail a autorisé le transfert de son contrat de travail à la société Kyndryl ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la décision attaquée a été prise par une autorité incompétente ;

- le caractère contradictoire de l'enquête a été méconnu ;

- la décision attaquée est entachée d'un défaut de motivation ;

- elle est irrégulière en l'absence de consultation du comité social et économique ;

- le segment d'activité GTS-IS ne constituait pas une entité économique autonome poursuivant un objectif distinct des autres activités d'IBM France ;

- ce segment ne disposait d'aucune autonomie à la date du transfert ;

- il n'exerçait aucun travail effectif au sein du segment GTS-IS ;

- le transfert de son contrat de travail est discriminatoire.

Par des mémoires en défense enregistrés les 25 février et 1er juillet 2022, la société par actions simplifiée Kyndryl France, représentée par Me Grangé et Bacquet, conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense enregistrés les 30 mai et 7 septembre 2022, le directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur (Paca) conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par une intervention enregistrée le 1er juillet 2022, la compagnie IBM France, représentée par Me Grangé et Bacquet, demande que le tribunal rejette la requête de M. D.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 6 novembre 2023 la clôture d'instruction a été fixée au 20 novembre 2023.

Un mémoire, présenté pour M. D, a été enregistré le 23 novembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du travail ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 15 mai 2024 :

- le rapport de Mme Soler, rapporteure

- les conclusions de M. Beyls, rapporteur public,

- et les observations de Me Ottan, représentant M. D, et de Me Bacquet, représentant la société Kyndryl et la compagnie IBM France.

Considérant ce qui suit :

1. M. D, recruté par la compagnie IBM France le 17 novembre 2000, bénéficiait d'un statut de salarié protégé du fait de ses fonctions de membre suppléant du comité social et économique Grand Sud, membre titulaire du comité social et économique central et délégué syndical. La compagnie IBM France a transféré à la société Kyndryl l'entité Services d'Infrastructures de sa division Global Technology Services (GTS) à compter du 1er septembre 2021. Par ailleurs, elle a sollicité de l'inspection du travail le 15 juillet 2021 l'autorisation de transférer le contrat de travail de M. D vers la société Kyndryl. Par une décision du 6 septembre 2021, l'inspectrice du travail a autorisé le transfert sollicité. M. D demande au tribunal l'annulation de cette décision.

Sur l'intervention de la compagnie IBM France :

2. La décision attaquée ayant été prise à la demande de la compagnie IBM France, l'intervention présentée par cette dernière doit être admise, celle-ci devant, au demeurant, être regardée comme une partie au litige.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

Sur l'incompétence alléguée de l'auteure de la décision :

3. En vertu des dispositions du code du travail, les salariés légalement investis de fonctions représentatives bénéficient, dans l'intérêt de l'ensemble des salariés qu'ils représentent, d'une protection exceptionnelle. Aux termes de l'article L. 2414-1 de ce code : " Le transfert d'un salarié compris dans un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement par application de l'article L. 1224-1 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail lorsqu'il est investi de l'un des mandats suivants : / 1° Délégué syndical et ancien délégué syndical ; / 2° Membre élu et ancien membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique ou candidat à ces fonctions ; / 3° Représentant syndical au comité social et économique et ancien représentant syndical au comité social et économique ; () ". S'agissant des demandes d'autorisation n'ayant pour objet ni un licenciement économique, ni un licenciement pour motif personnel, la présence d'un comité social et économique d'établissement est un critère décisif de la compétence territoriale de l'inspecteur du travail, quelles que soient par ailleurs ses modalités de gestion. Par suite, l'inspecteur du travail compétent pour se prononcer sur une demande de transfert d'un contrat de travail d'un salarié protégé est celui du lieu de présence d'un comité social et économique d'établissement. Aux termes de l'article R. 8122-4 du code du travail : " () / Les unités de contrôle infra-départementales, départementales ou interdépartementales et les unités de contrôle interrégionales, rattachées à une direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités, sont composées de sections, dans lesquelles un inspecteur ou un contrôleur du travail exerce ses compétences. / () ". En application des articles R. 8122-2 et R. 8122-6 du même code, le directeur régional en charge du travail affecte les agents de contrôle de l'inspection du travail dans les sections d'inspection. Aux termes de l'article R. 8122-10 de ce code : " I. Dans chaque unité de contrôle (), l'agent de contrôle de l'inspection du travail exerce ses missions sur le territoire d'une section. Il peut, lorsqu'une action le rend nécessaire, intervenir sur le reste du territoire de l'unité départementale à laquelle est rattachée l'unité de contrôle où il est affecté. / () / IV.- Toutefois, l'inspecteur du travail est seul habilité à prendre, dans la section où il exerce ses missions, les décisions qui relèvent de sa compétence exclusive en vertu de dispositions législatives ou réglementaires ". Un inspecteur du travail ne peut ainsi légalement assurer l'intérim de l'inspecteur du travail territorialement compétent pour statuer sur une demande de transfert du contrat de travail d'un salarié protégé que s'il a été désigné à cette fin par une décision expresse du directeur régional en charge du travail.

4. En l'espèce, et d'une part, il ressort des pièces du dossier, que la compagnie IBM France comporte un comité social et économique au sein de son établissement situé 21 avenue Simone Veil à Nice. Par une décision n° 2021-797 du 2 août 2021, la section n° 06-02-06 exerce une compétence de contrôle tous secteurs d'activité confondus sur l'ensemble des entreprises et des établissements situés côté impair de l'avenue Simone Veil sur la commune de Nice sur laquelle est implantée l'établissement de la compagnie IBM France. D'autre part, il ressort des pièces du dossier, que la décision contestée du 6 septembre 2021 est signée par Mme F C, inspectrice du travail. Par une décision n° 2021/798 du 2 août 2021 du directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités de la région PACA, Mme C a été désignée pour assurer l'intérim au sein de l'unité de contrôle UC 02 en cas d'absence ou d'empêchement d'un ou plusieurs agents de contrôle désignés à l'article 2 notamment M. B A, inspecteur du travail affecté à la section n° 06-02-06. Dès lors, Mme C était, en application de l'article 3 de cette décision et en l'absence de M. A, compétente pour statuer sur la demande de transfert de contrat de travail présentée par la compagnie IBM France. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence de l'auteure de la décision doit être écarté.

Sur le caractère contradictoire de l'enquête :

5. Aux termes de l'article R. 2421-17 du code du travail : " La demande d'autorisation de transfert prévue à l'article L. 2421-9 est adressée à l'inspecteur du travail quinze jours avant la date arrêtée pour le transfert. Elle est transmise par voie électronique selon les modalités prévues aux articles R. 112-9 à R. 112-9-2 du code des relations entre le public et l'administration ou par lettre recommandée avec avis de réception en deux exemplaires. / L'inspecteur du travail met à même le salarié de lui présenter ses observations écrites, et sur sa demande, des observations orales. A cette occasion, le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat. Sans préjudice des dispositions précédentes, l'inspecteur du travail peut en outre procéder à une enquête contradictoire telle que définie au premier alinéa de l'article R. 2421-11. / Les dispositions du troisième alinéa de l'article R. 2421-11 et celles de l'article R. 2421-12 s'appliquent " et aux termes de l'article R. 2421-11 du même code : " L'inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire au cours de laquelle le salarié peut, sur sa demande, se faire assister d'un représentant de son syndicat. / () ". Le caractère contradictoire de l'enquête menée conformément auxdites dispositions du code du travail implique, lorsque l'autorité administrative est saisie d'une demande d'autorisation de transfert d'un salarié protégé, que celui-ci soit mis à même de prendre connaissance de l'ensemble des pièces produites par l'employeur à l'appui de sa demande, dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement ses observations, sans que la circonstance que le salarié soit susceptible de connaître le contenu de certaines de ces pièces puisse exonérer l'inspecteur du travail de cette obligation. Il doit également mettre à même tant l'employeur que le salarié de prendre connaissance de l'ensemble des éléments déterminants qu'il a pu recueillir au cours de l'enquête.

6. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que M. D a été informé, par un courriel en date du 5 août 2021 précédent l'enquête contradictoire prévue par les dispositions du code du travail citées au point 5, du contenu de la demande d'autorisation de transfert de son contrat de travail formée par son employeur. Il est constant que ce courriel précisait à l'intéressé qu'il disposait d'un droit d'accès et de communication à tout document déterminant éventuellement produit par l'employeur à cette occasion. Alors que cette demande précisait que M. D exerçait les fonctions de " cross systems services specialist " au sein de la division GTS-IS et que l'intéressé a produit des premiers éléments de réponse à l'inspectrice du travail dès le 10 août 2021, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il aurait sollicité communication par l'inspectrice du travail à cette occasion, ou au cours de l'enquête contradictoire des 24 et 26 août 2021, des éléments produits par la compagnie IBM pour justifier de la fonction qui lui était attribuée ou même qu'il aurait contesté exercer sa fonction au sein de la division GTS-IS. Dès lors, et alors que M. D a pu faire valoir ses observations éventuelles par courriel et lors des entretiens des 24 et 26 août 2021, il a été mis à même de prendre connaissance de cet élément dans des conditions et des délais lui permettant de présenter utilement ses observations. Par suite, le moyen tiré de ce que le caractère contradictoire de l'enquête menée par l'inspectrice du travail aurait été méconnu doit être écarté.

Sur le défaut de motivation allégué :

7. Aux termes de l'article R. 2421-12 du code du travail : " La décision de l'inspecteur du travail est motivée. / () ".

8. Contrairement à ce que soutient le requérant, il ressort de la lecture de la décision attaquée que l'inspectrice du travail a précisé qu'il ressortait de l'enquête que M. D travaillait exclusivement au sein de la division GTS IS en tant que " cross systems services specialist " et que s'il bénéficiait d'un mi-temps syndical pour se consacrer à des activités syndicales extérieures à la compagnie IBM et était très occupé par l'exercice de ses mandats de représentant du personnel le reste du temps, c'est l'affectation de l'intéressé à la structure où il occupe ou occupait un emploi qui devait être prise en compte même s'il l'a délaissée au profit de ses mandats de sorte que la réalité de l'appartenance du salarié à l'entité transférée était établie. Dès lors, en précisant que l'intéressé travaillait exclusivement au sein de cette division, l'inspectrice du travail a bien motivé sa décision quant au contrôle de l'appartenance effective du salarié à l'unité transférée. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisante motivation de la décision attaquée doit être écarté.

Sur la consultation du comité social et économique :

9. Aux termes de l'article L. 2312-8 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige : " () / Le comité est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise, notamment sur : / () / 2° La modification de son organisation économique ou juridique ; / () ".

10. Il ne résulte pas de ces dispositions, ni d'aucune autre disposition législative ou règlementaire, que le comité social et économique (CSE) devrait être consulté préalablement à la demande d'autorisation de transférer le contrat de travail d'un salarié protégé. En outre, ces dispositions imposent la consultation du CSE en cas de modification de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de transfert d'activité, les irrégularités de la procédure suivie pour le transfert partiel d'entreprise ou d'établissement sont sans incidence sur la légalité de la décision autorisant le transfert d'un salarié protégé qui est compris dans ce transfert partiel. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de ce texte doit être écartée.

Sur le moyen tiré de ce que le segment d'activité GTS-IS ne constituait pas une entité économique autonome poursuivant un objectif distinct des autres activités d'IBM France et ne disposait d'aucune autonomie à la date du transfert :

11. Aux termes de l'article L. 1224-1 du code du travail : " Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise " et aux termes de l'article L. 2421-9 du même code : " Lorsque l'inspecteur du travail est saisi d'une demande d'autorisation de transfert, en application de l'article L. 2414-1, à l'occasion d'un transfert partiel d'entreprise ou d'établissement, il s'assure que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. / () ". Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'autorisation du transfert du contrat de travail d'un salarié protégé présentée en application de ces dispositions, il appartient à l'autorité administrative, en premier lieu, de vérifier que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont applicables au transfert partiel d'entreprise ou d'établissement en cause, ce qui suppose qu'il concerne une entité économique autonome. Tel est le cas lorsqu'est transféré un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, conservant son identité, et dont l'activité est poursuivie par le nouvel employeur. Lorsque les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont applicables, l'autorité administrative doit, en second lieu, contrôler que le salarié protégé susceptible d'être transféré ne fait pas l'objet à cette occasion d'une mesure discriminatoire. A ce titre, elle doit s'assurer, d'une part, que le contrat de travail du salarié protégé est en cours au jour de la modification intervenue dans la situation juridique de l'employeur, d'autre part, que ce salarié exerce ses fonctions dans l'entité transférée à la date du transfert de l'activité en cause, sans que la circonstance que son contrat de travail soit alors suspendu y fasse obstacle.

12. D'une part, il ressort des pièces du dossier que la compagnie IBM France disposait d'une unité commerciale fournissant des services d'infrastructure technologique appelée GTS-Global Technology Services dont la mission était de concevoir, construire et gérer les systèmes et services fondamentaux sur lesquels les entreprises s'appuient. Cette unité, qui représente 36% du chiffre d'affaires total d'IBM France, comportait deux segments dont le segment IS-Infrastructure et Cloud Services, qui représente 75% du chiffre d'affaires de l'unité soit plus de 25% du chiffre d'affaires annuel d'IBM France. Il ressort des pièces du dossier que le segment IS propose un portefeuille de services comprenant des services et des solutions de cloud hybride pour aider les clients à créer et à exécuter des environnements informatiques d'entreprise. Dans le cadre d'une évolution du marché des services numériques, il a été entrepris la cession de l'activité du segment IS à la société Kyndryl créée à cet effet, dont l'objectif est de se concentrer sur la conquête du marché des services d'infrastructure. L'activité cédée n'inclut pas le cloud qui reste la possession d'IBM. Toutefois, dès lors que l'activité d'infogérance peut être réalisée sans le cloud et qu'il demeure possible à la société Kyndryl de développer son propre cloud dans le cadre de son activité d'infogérance, cette activité constitue une activité autonome, dotée d'équipes dédiées poursuivant un objectif propre, et dont l'activité est distincte des autres activités exercées par la compagnie IBM France, consistant notamment en une activité de conseil, dite GBS, et une activité de support technique pour les produits des technologies de l'information. A cet égard, la circonstance qu'il existerait des catégories professionnelles transversales à ces différentes activités n'est pas de nature à caractériser le segment IS comme n'étant pas une entité économique autonome. De même, la circonstance que des salariés auraient quitté le segment IS dans le cadre d'un plan de départ volontaire conclu au mois de mai 2021 n'est pas davantage de nature à caractériser l'absence d'entité économique autonome.

13. D'autre part, il ressort des pièces du dossier ' qu'un traité d'apport partiel a été conclu en juillet 2021 entre la compagnie IBM France et la société Kyndryl France' en vue de procéder au transfert à cette dernière des activités commerciales liées à l'exploitation de l'unité commerciale " services d'infrastructure gérés " du segment GTS à l'exclusion des offres de plateforme de cloud public qui demeurent une activité prise en charge par la compagnie IBM. Il ressort de ce traité, que sont transférés à la société Kyndryl, l'ensemble des actifs et passifs de la branche d'activité, notamment la propriété foncière ou la jouissance d'immeubles dont l'ensemble des data centers du segment, plus de 250 contrats conclus avec les clients du segment IS et les salariés de ce segment, permettant ainsi le maintien de l'intégrité d'une entité économique et la poursuite de l'activité. Il ne ressort d'aucune des pièces du dossier, qu'à la date de la décision en litige, l'activité transférée n'aurait pas été poursuivie dans des conditions analogues à celles existant avant le transfert, qu'elle aurait été éclatée entre différents repreneurs ou encore que des changements seraient intervenus dans les conditions d'exploitation qui prévalaient avant le transfert.

14. Enfin, la circonstance que la société Kyndryl était, à la date du transfert, la propriété de la compagnie IBM, ne peut conduire à exclure ni l'existence d'un transfert des éléments d'exploitation, ni l'existence d'un transfert d'entreprise ou d'établissement au sens des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. L'administration ne peut donc écarter l'application des règles sur le transfert d'entreprise, au seul motif d'une absence de poursuite d'une gestion économique propre des éléments d'exploitation. Par ailleurs, la circonstance, au demeurant non établie, que la société Kyndryl ne serait pas viable économiquement est sans incidence sur la légalité du transfert du contrat de travail de M. D.

15. Dès lors, le caractère d'entité économique autonome de l'activité transférée doit être regardé comme établi, et le moyen tiré de son inexistence doit, par suite, être écarté.

Sur l'appartenance du requérant à l'activité transférée :

16. Il appartient à l'autorité administrative, saisie d'une demande d'autorisation de transfert sur le fondement de l'article L. 2414-1 du code du travail, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, de vérifier si la condition d'exécution effective du contrat de travail dans l'activité transférée est remplie et, à cette fin, d'analyser concrètement l'activité du salarié. Elle ne saurait, en tout état de cause, autoriser le transfert du contrat de travail, alors que les fonctions du salarié continuent d'être accomplies au sein d'un secteur d'activité non transféré.

17. En l'espèce, et d'une part, il ne ressort pas des pièces du dossier que le requérant aurait contesté, dans le cadre de l'enquête contradictoire, son appartenance au segment IS de la division GTS. Il ressort au contraire du courriel qu'il a adressé à l'inspectrice du travail le 10 août 2021 qu'il interroge celle-ci sur le point de savoir pourquoi les salariés de GTS-IS en situation de " mandat lourd " avec plus de 50% de leur temps de travail consacré à l'exercice de leur mandat ne sont pas exclus du périmètre du transfert, précisant qu'il fera parvenir dans un deuxième message des éléments sur " la répartition de (son) temps de travail entre (ses) mandats et (son) activité au sein de GTS IS ". D'autre part, la circonstance que compte-tenu de ses mandats il n'exerçait pas effectivement une activité opérationnelle dans le segment transféré n'a pas eu pour effet de le rattacher à un autre secteur d'activité professionnelle que celui prévu par son contrat de travail, qui l'affectait à l'IS-GTS, ni de modifier les caractères et la substance de son emploi. Dès lors, la condition d'exécution effective de son contrat de travail dans l'activité transférée est ainsi établie et par suite, le moyen tiré de son inexistence doit être écarté.

Sur la discrimination alléguée :

18. En dernier lieu, aucune des pièces du dossier n'est de nature à établir que la décision de transfert de contrat en litige aurait été en lien avec le mandat exercé par M. D. Dans ces conditions, et alors qu'il résulte de ce qui a été dit aux points 11 et 17 que le transfert concernait une entité économique autonome à laquelle l'intéressé était effectivement rattaché, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait discriminatoire doit être écarté.

19. Il résulte de tout ce qui précède, que la requête de M. D doit être rejetée, ensemble les conclusions présentées au titre des frais liés au litige.

D E C I D E :

Article 1er : L'intervention de la compagnie IBM France est admise.

Article 2 : La requête de M. D est rejetée.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. E D, à la ministre chargée du travail, de la santé et des solidarités, à la société par actions simplifiée Kyndryl France et à la compagnie IBM France.

Copie en sera adressée pour information au directeur régional de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités Provence-Alpes-Côte d'Azur.

Délibéré après l'audience du 15 mai 2024, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

Mme Soler, conseillère,

Mme Sandjo, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juin 2024.

La rapporteure,

signé

N. SOLER

Le président,

signé

G. TAORMINA La greffière,

signé

O. MOULOUD

La République mande et ordonne à la ministre chargée du travail, de la santé et des solidarités ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées,

de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,