Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2105830

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 8 novembre 2021, 25 août 2023 et

29 mai 2024, Mme A B, représentée par Me Bessy, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la décision du 22 octobre 2021 par laquelle la directrice du centre hospitalier " La Palmosa " de Menton l'a suspendue de ses fonctions, dès lors qu'elle ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues par l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier " La Palmosa " de Menton de lui verser la somme de 66 842 euros au titre des traitements non perçus durant la période de suspension dans un délai de 7 jours à compter de la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

3°) d'enjoindre au centre hospitalier " La Palmosa " de Menton de reconstituer sa carrière, notamment ses droits à congés payés et l'ancienneté acquis durant la période de suspension dans un délai de 7 jours à compter de la notification du jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

4°) de condamner le centre hospitalier " La Palmosa " de Menton à lui verser la somme de 22 000 euros en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de l'illégalité de la décision du 22 octobre 2021 ;

5°) de mettre à la charge du centre hospitalier " La Palmosa " de Menton la somme de 3 500 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée méconnaît les dispositions de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- elle constitue une sanction non prévue par les dispositions de l'article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- elle a été privée du droit d'être entendue devant un conseil de discipline et des garanties qui s'attachent à une sanction disciplinaire ;

- la décision attaquée est discriminatoire ;

- elle est disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi ;

- elle est illégale dès lors qu'elle la contraint à participer à un essai thérapeutique sans un consentement libre et éclairé ;

- elle est illégale dès lors qu'elle était en congés de maladie ordinaire à la date de la décision attaquée ;

- elle méconnaît son droit au respect de sa vie privée et familiale ;

- le centre hospitalier a commis une faute de nature à engager sa responsabilité dès lors que la décision en litige est illégale ;

- son préjudice moral s'élève à 15 000 euros ;

- son préjudice matériel s'élève à 8 000 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés les 11 mai 2022 et 29 septembre 2023, le centre hospitalier " La Palmosa " de Menton, représenté par Me Gillet, conclut, dans le dernier état de ses écritures, à l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par la requérante, au rejet du surplus des conclusions et à ce qu'une somme de 500 euros soit mise à la charge de Mme B au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- les conclusions indemnitaires présentées par la requérante sont irrecevables en l'absence de liaison du contentieux ;

- il y a lieu de constater le désistement d'office de la requérante sur le fondement des dispositions de l'article R.612-5-2 du code de justice administrative ;

- les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 3 octobre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 31 octobre 2023.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le règlement (CE) n°507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 ;

- le règlement (CE) n°536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 ;

- le code de la santé publique ;

- le code du travail ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le décret n°88-386 du 19 avril 1988 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 5 juin 2024 :

- le rapport de Mme Soler, rapporteure,

- les conclusions de M. Beyls, rapporteur public,

- et les observations de Me Bessy, représentant la requérante et de Me Broc, représentant le centre hospitalier " La Palmosa " de Menton.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B exerce les fonctions d'infirmière anesthésiste titulaire au centre hospitalier " La Palmosa " de Menton. Par une décision du 22 octobre 2021, la directrice du centre hospitalier l'a suspendue de ses fonctions, dès lors qu'elle ne remplissait pas les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues par l'article 14 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire pour non-respect de l'obligation de vaccination contre la Covid 19. Mme B demande au tribunal d'annuler cette décision.

Sur l'application des dispositions de l'article R.612-5-2 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative : " En cas de rejet d'une demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 au motif qu'il n'est pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision, il appartient au requérant, sauf lorsqu'un pourvoi en cassation est exercé contre l'ordonnance rendue par le juge des référés, de confirmer le maintien de sa requête à fin d'annulation ou de réformation dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce rejet. A défaut, le requérant est réputé s'être désisté. / Dans le cas prévu au premier alinéa, la notification de l'ordonnance de rejet mentionne qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête dans le délai d'un mois, le requérant est réputé s'être désisté ".

3. Il ressort des pièces du dossier, que par une requête en référé enregistrée le 8 novembre 2021 sous le n°2105832, Mme B a demandé au juge des référés du tribunal de suspendre l'exécution de la décision du 22 octobre 2021 par laquelle la directrice du centre hospitalier " La Palmosa " de Menton l'a suspendue de ses fonctions. Cette requête a été rejetée par ordonnance en date du 15 novembre 2021, au motif qu'il n'était pas fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige. Cette ordonnance a été notifiée le 18 novembre 2021 à Mme B. Le courrier de notification précisait qu'à défaut de confirmation du maintien de sa requête en annulation dans le délai d'un mois, la requérante serait réputée s'être désistée de sa demande, en application de l'article R. 612-5-2 du code de justice administrative. Contrairement à ce que fait valoir le centre hospitalier " La Palmosa " de Menton en défense, il ressort des pièces du dossier que par un courrier, enregistré le 26 novembre 2021, Mme B a informé le tribunal qu'elle maintenait sa requête en annulation. Dès lors, il n'y avait pas lieu de constater le désistement d'office de la requérante.

Sur les conclusions indemnitaires :

4. Aux termes de l'article R.612-1 du code de justice administrative : " Lorsque des conclusions sont entachées d'une irrecevabilité susceptible d'être couverte après l'expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d'office cette irrecevabilité qu'après avoir invité leur auteur à les régulariser " et aux termes de l'article R.421-1 du même code : " La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d'une somme d'argent, elle n'est recevable qu'après l'intervention de la décision prise par l'administration sur une demande préalablement formée devant elle. / () ".

5. Par une lettre du 29 mai 2024 adressée à Me Bessy par le biais de l'application informatique mentionnée à l'article R. 414-1 du code de justice administrative, dite " Télérecours ", le tribunal a invité Mme B à régulariser ses conclusions à fin d'indemnisation présentées dans sa requête en lui demandant de produire une copie de la demande préalable d'indemnisation adressée au centre hospitalier et de l'éventuelle décision explicite intervenue en réponse à cette demande. En réponse à cette invitation, Mme B a produit une copie de sa demande adressée au centre hospitalier en date du 29 mai 2024. Il résulte de l'instruction qu'aucune décision expresse n'a été rendue sur cette demande et qu'aucune décision implicite n'est née sur celle-ci à la date du présent jugement. Dès lors, les conclusions à fin d'indemnisation présentées par la requérante sont irrecevables et doivent, par suite, être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction :

6. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique () ". Aux termes de l'article 13 de cette même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / () / III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ".

7. En premier lieu, lorsque l'autorité investie du pouvoir de nomination prononce la suspension d'un agent public en application des dispositions de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, la décision litigieuse doit s'analyser comme une mesure prise dans l'intérêt du service et de la politique sanitaire, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent. Reposant sur un régime juridique propre, cette mesure de suspension, qui constate le non-respect par l'agent de l'obligation vaccinale imposée par le dispositif légal susmentionné, est limitée à la période au cours de laquelle l'agent s'abstient de se conformer aux obligations qui sont les siennes en application des dispositions précitées. Dès lors, la décision de suspension attaquée n'a pas le caractère d'une sanction administrative qui eût nécessité le respect des garanties procédurales attachées à la procédure disciplinaire ou aux droits de la défense. Par suite, les moyens tirés de ce que la décision attaquée constituerait une sanction non prévue par les dispositions de l'article 81 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière et de ce que Mme B aurait été privée du droit d'être entendue devant un conseil de discipline et des garanties qui s'attachent à une sanction disciplinaire doivent être écartés comme inopérants.

8. En deuxième lieu, pour les mêmes motifs que ceux exposés au point ci-dessus, le moyen tiré de ce que la décision constituerait une mesure de suspension à titre conservatoire au sens de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires alors en vigueur doit être écarté.

9. En troisième lieu, et d'une part, à supposer que la requérante ait entendu contester la constitutionnalité des articles 12, 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 au regard du principe d'égalité entre les citoyens, il n'appartient pas au juge de l'excès de pouvoir de se prononcer sur un tel moyen, hormis dans le cas où par un mémoire distinct il serait saisi d'une demande tendant à la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Par suite, eu égard à l'office du juge, la première branche du moyen tirée de ce que la différence de traitement entre personnes vaccinées et non vaccinées heurterait le principe d'égalité entre citoyens doit être écartée.

10. D'autre part, si Mme B invoque les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail pour soutenir que la décision attaquée serait discriminatoire, ces dispositions ne sont pas applicables à sa situation d'agent public, en vertu du 2ème alinéa de l'article L. 1131-1 du même code. Par suite, la deuxième branche du moyen, tirée de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, ne peut qu'être écartée.

11. En quatrième lieu, l'article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l'obligation de vaccination contre la Covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d'établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu'un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière audit virus et d'éviter sa propagation par les professionnels de santé dans l'exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Dès lors, eu égard à l'objectif de santé publique poursuivi, et alors même qu'aucune dérogation personnelle à l'obligation de vaccination n'est prévue en dehors des cas de

contre-indication, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée. Par suite, le moyen formulé à ce titre doit être écarté.

12. En cinquième lieu, si la requérante soutient que l'obligation vaccinale imposée par la loi du 5 août 2021, fondement de la décision litigieuse, méconnaît le principe du consentement libre et éclairé du patient indispensable en matière d'essai clinique garanti au niveau supranational notamment par le règlement (CE) n°536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain, la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, la convention d'Oviedo du 4 avril 1997, la déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l'homme, la déclaration d'Helsinki de juin 1964, le pacte international relatif aux droits civils et politiques ainsi que par les dispositions des articles L. 1121-1 et L. 1122-1-1 du code de la santé publique, les vaccins contre la Covid-19 autorisés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché par l'Agence européenne du médicament, en considération d'un rapport bénéfice/risque positif. Si cette autorisation est conditionnelle, il ne s'ensuit pas pour autant que les vaccins auraient un caractère expérimental. En vertu du règlement (CE) n°507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n°726/2004 du Parlement européen et du Conseil, celle-ci ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif. La vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard des objectifs poursuivis est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Il s'ensuit, contrairement à ce que soutient la requérante, que les vaccins mis sur le marché ne peuvent être regardés comme étant des médicaments expérimentaux utilisés dans le cadre d'un essai clinique imposant le consentement libre et éclairé du patient. Par suite, le moyen tiré de la violation des stipulations et dispositions précitées est inopérant et doit être écarté.

13. En sixième lieu, aux termes de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière dans sa rédaction applicable au litige : " Le fonctionnaire en activité a droit : / () / 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l'intéressé dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l'avis d'arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévus en application de l'article 42 ". Aux termes de l'article 15 du décret du 19 avril 1988 relatif aux conditions d'aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière dans sa rédaction applicable au litige : " Pour obtenir un congé de maladie ainsi que le renouvellement du congé initialement accordé, le fonctionnaire adresse à l'autorité dont il relève, dans un délai de quarante-huit heures suivant son établissement, un avis d'interruption de travail. Cet avis indique, d'après les prescriptions d'un médecin, d'un chirurgien-dentiste ou d'une sage-femme, la durée probable de l'incapacité de travail. / () / Les fonctionnaires bénéficiaires d'un congé de maladie doivent se soumettre au contrôle exercé par l'autorité investie du pouvoir de nomination. Cette dernière peut faire procéder à tout moment à la contre-visite de l'intéressé par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d'interruption de sa rémunération, à cette contre-visite. / Le comité médical compétent peut être saisi par l'administration ou par l'intéressé des conclusions du médecin agréé ". Il résulte des dispositions de l'article 41 de la loi du 9 janvier 1986, que le congé de maladie est un droit pour le fonctionnaire qui fait parvenir à l'autorité administrative le certificat prévu par les dispositions du 1er alinéa de l'article 15 du décret du 19 avril 1988, sous réserve des possibilités de contrôle prévues par le 2ème alinéa de cet article. Lorsque le médecin agréé qui a procédé à la contre-visite du fonctionnaire conclut à l'aptitude de celui-ci à reprendre l'exercice de ses fonctions, il appartient à l'intéressé de saisir le comité médical compétent s'il conteste ces conclusions. Si, sans contester ces conclusions, une aggravation de son état ou une nouvelle affection, survenue l'une ou l'autre postérieurement à la contre-visite, le met dans l'impossibilité d'exercer ses fonctions, il lui appartient de faire parvenir à l'autorité administrative un nouveau certificat médical attestant l'existence de ces circonstances nouvelles.

14. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que Mme B a bénéficié d'un arrêt de travail le 18 août 2021, prolongé jusqu'au 28 octobre 2021 pour une névralgie cervico-brachiale. Sur demande du centre hospitalier, elle a fait l'objet d'une contre-visite médicale le 14 octobre 2021 auprès d'un médecin agréé qui a conclu que l'arrêt de travail n'était pas justifié. Par un courrier du 18 octobre 2021, le centre hospitalier a alors mis en demeure Mme B de reprendre son poste, ce qu'elle a fait le 22 octobre 2021. Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'intéressée aurait par ailleurs saisi le comité médical à fins de contestation des conclusions du médecin agréé conformément aux dispositions précitées. Ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, son arrêt de travail ne couvrait pas la date du 22 octobre 2021 et dès lors, c'est à bon droit que le centre hospitalier l'a suspendue à cette date. Par suite, ce moyen doit être écarté.

15. En septième lieu, aux termes de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ". Le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens de ces stipulations, telles que la Cour européenne des droits de l'Homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter. Pour les mêmes motifs qu'exposées au point 11, l'obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé, qui ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l'objectif de santé publique poursuivi, ne méconnaît pas le droit à l'intégrité physique garanti par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Par suite, ce moyen doit être écarté.

16. Il résulte de tout ce qui précède, que les conclusions à fin d'annulation présentées par Mme B doivent être rejetées, ensemble celles présentées à fin d'injonction.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier " La Palmosa " de Menton, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par Mme B au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de Mme B la somme demandée par le centre hospitalier " La Palmosa " de Menton au même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier " La Palmosa " de Menton présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme A B et au centre hospitalier " La Palmosa " de Menton.

Délibéré après l'audience du 5 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M. Taormina, président,

Mme Soler, première conseillère,

Mme Sandjo, conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 juin 2024.

La rapporteure,

Signé

N. SOLER

Le président,

Signé

G. TAORMINA Le greffier,

Signé

D. CREMIEUX

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,