Tribunal Administratif de La Réunion — Décision N° TA101-1900816

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 3 mai 2019, 24 décembre 2020, 2 février 2021, 9 février 2021 et 30 septembre 2021, la commune du Port, représentée par Me Rigault, avocate, doit être regardée comme demandant au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'ordonner, avant-dire droit, une mesure de médiation sur le fondement des dispositions de l'article L. 213-7 du code de justice administrative ;

2°) de condamner la SAS Foraco à lui verser la somme de 201 355,20 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché portant sur la réalisation de trois forages de reconnaissance pour l'approvisionnement en eau de la commune ;

3°) de mettre à la charge de la SAS Foraco la somme de 22 032,01 euros au titre des frais d'expertise ;

4°) de mettre à la charge de la société Foraco la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- soucieuse de trouver une issue amiable au litige, elle est fondée à demander à ce qu'une médiation soit ordonnée sur le fondement de l'article L. 213-7 du code de justice administrative ;

- les créances de la société Foraco déterminées par l'expert ne sauraient être retenues dans leur intégralité dès lors que les créances de 27 957,59 et 13 161,39 euros hors taxes respectivement retenues au titre des préjudices subis du fait de la localisation du forage FRG1 et de l'immobilisation de l'atelier de forage sont forcloses " au regard des règles fixées par le CCAG Travaux " ;

- elle est, quant à elle, fondée, compte tenu des conclusions du rapport d'expertise qui reconnait que le débit du forage FRG2 n'est pas, en raison de la mise en œuvre par la société Foraco d'un gravillonnage qui ne respecte ni les règles de l'art ni les stipulations du cahier des clauses techniques particulières du marché, conforme aux prescriptions du marché, à être indemnisée par l'intéressée de la somme de 182 274,02 au titre de la réparation des désordres qui en ont résulté ;

- de même, dans la mesure où le rapport d'expertise a retenu que la rupture de la garniture de forage au cours du chantier - laquelle a empêché que le forage FRG1 bis atteigne la profondeur de 110 mètres prévue dans le cahier des clauses techniques particulières - était imputable à la société Foraco, sa responsabilité ne pourra qu'être reconnue dans le cadre de la présente instance ;

- enfin, l'expert a également estimé que l'arrêt du forage FRG1 ter est de la seule responsabilité de la société Foraco ; par conséquent, et alors que l'intéressée ne saurait utilement soutenir que l'ordre de service de reprise du chantier n'est pas intervenu dans le délai prévu à l'article 15.4 du CCAG Travaux, elle est fondée à réclamer la somme de 52 022 euros hors taxes et celle de 9 050 euros hors taxes au titre du remboursement des travaux de rebouchage du forage ;

- elle est, compte tenu de la responsabilité de la société Foraco en droit d'être indemnisée de la somme de 54 062,04 euros toutes taxes comprises correspondant au montant de l'avenant au marché de maîtrise d'œuvre dont la conclusion a été rendue nécessaire pour assurer le suivi des travaux complémentaires permettant d'atteindre les débits fixés par le marché initial ;

- la société Foraco est, en outre, redevable de la somme de 4 083,65 euros hors taxes au titre de pénalités de retard ;

- enfin, l'ensemble des prétentions de la société Foraco doit être rejeté.

Par des mémoires en défense enregistrés les 15 novembre 2019, 6 janvier 2021, 7 mai 2021, 28 juillet 2021 et 18 novembre 2021, la SAS Foraco, représentée par Me Fayat, avocate, conclut :

1°) au rejet de la demande de médiation présentée par la commune du Port ;

2°) à la condamnation de la commune du Port à lui verser la somme de 1 729 233,11 euros toutes taxes comprises augmentée des intérêts moratoires ;

3°) à la condamnation de la société Antea France à la garantir de l'ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ;

4°) à la condamnation de la commune du Port à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que

- les opérations d'expertise de M. B ont été menées de manière partiale et non contradictoire ;

- la demande de médiation présentée par la commune du Port est irrecevable ;

- en l'absence de toute précision sur les réserves dont est assortie la réception des travaux, les demandes reposant sur sa responsabilité contractuelle sont forcloses et sont, dans leur majorité, injustifiées ;

- elle est fondée à appeler en garantie la société Antea France dont la responsabilité, dans l'allongement du chantier tout comme dans les désordres constatés sur le forage FRG2, ont été reconnus dans les conclusions du rapport d'expertise ;

- elle est, en revanche, fondée à réclamer la somme de 27 035,25 euros toutes taxes comprises au titre de l'actualisation des prix, celle de 76 663,82 euros toutes taxes comprises au titre du préjudice subi du fait de la localisation du forage FRG1, celle de 1 309 997,24 euros toutes taxes comprises au titre de l'immobilisation de l'atelier de forage, celle de 24 971,73 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires relatifs aux acomptes payés avec retard, celle de 134 583,20 euros toutes taxes comprises au titre du " défaut de garantie de forabilité ", celle de 25 293,29 euros toutes taxes comprises au titre du paiement de l'acompte n° 12, celle de 109 533,82 euros toutes taxes comprises au titre des intérêts moratoires relatifs aux montants non acceptés par la société Antea France et celle de 21 154,75 euros toutes taxes comprises au titre du paiement de l'acompte n° 11.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 avril 2021 et 9 juin 2021, la SAS Antea France, représentée par Me El Fadl, avocat, conclut au rejet de l'appel en garantie présenté par la SAS Foraco et à ce que soit mis à la charge de toute partie succombante une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient qu'aucun des moyens exposés par la SAS Foraco n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 ;

- le décret n°76-87 du 21 janvier 1976 ;

- le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Banvillet, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Baizet, rapporteure publique,

- les observations de Me Hoarau, substituant Me Rigault, avocate de la commune du Port, les observations de Me Fayat représentant la SAS Foraco et les observations de Me El Fadl représentant la SAS Antea France.

Une note en délibéré présentée pour la SAS Foraco a été enregistrée le 7 février 2023.

Considérant ce qui suit :

1. La commune du Port a, par acte d'engagement du 9 juillet 2008, confié à la SAS Foraco, le marché de travaux portant sur la réalisation de trois forages de reconnaissance FRG1, FRG2 et FRG3 pour l'approvisionnement en eau de la commune. La tranche ferme de ce marché, d'un montant de 738 460,77 euros toutes taxes comprises comprenait la réalisation du forage FRG1 à une profondeur de 0 à 115 mètres et celle du forage FRG2 à une profondeur de 0 à 140 mètres. Les quatre tranches conditionnelles de ce même marché, d'un montant total de 525 652,12 euros toutes taxes comprises, portaient quant à elles sur la réalisation des deux premiers forages au-delà des profondeurs respectives de 115 et 140 mètres et celle du forage FRG3. La maîtrise d'œuvre de ce projet a été confiée, par acte d'engagement du 4 janvier 2007, à la société Antea France pour un montant de 176 041,25 euros toutes taxes comprises. Compte tenu des difficultés d'exécution rencontrées, la commune du Port, après avoir prononcé la réception avec réserve des travaux par décision du 20 novembre 2011, a, par décision du 3 avril 2012, prononcé la résiliation de ce marché sur le fondement de l'article 49.4 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) Travaux. Par la présente requête, la commune du Port demande au tribunal de condamner la SAS Foraco à lui verser la somme de 201 355,20 euros toutes taxes comprises au titre du solde du marché. La SAS Foraco sollicite, à titre reconventionnel, la condamnation de la commune requérante à lui verser la somme de 1 729 233,11 euros toutes taxes comprises augmentée des intérêts moratoires.

Sur la demande de médiation :

2. Aux termes de l'article L. 213-7 du code de justice administrative : " Lorsqu'un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel est saisi d'un litige, le président de la formation de jugement peut, après avoir obtenu l'accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci. ". La SAS Foraco ayant manifesté à plusieurs reprises son opposition à la demande de la commune du Port tendant à ce que le président de la formation de jugement ordonne une médiation pour tenter de parvenir à un accord, les conclusions que la requérante présente en ce sens ne peuvent qu'être rejetées.

Sur l'objet du litige :

3. En demandant pour la commune du Port, de rejeter l'ensemble des prétentions présentées par la SAS Foraco dans son mémoire en réclamation et de la condamner à lui verser la somme de 201 355,20 euros toutes taxes comprises et, pour la SAS Foraco, à titre reconventionnel, de condamner la commune à lui verser la somme de 1 729 233,11 euros toutes taxes comprises, les parties ont en réalité entendu demander au tribunal d'arrêter le solde du marché de travaux portant sur la réalisation de trois forages de reconnaissance FRG1, FRG2 et FRG3 pour l'approvisionnement en eau de la commune.

Sur la régularité des opérations d'expertise :

4. A supposer même que la SAS Foraco ait entendu, dans son mémoire du 7 mai 2021, remettre en cause la régularité des opérations d'expertise, les insuffisances du rapport d'expertise, dans lequel l'expert n'a pas procédé à une analyse partiale des éléments qui lui étaient soumis, ne font pas obstacle, en tout état de cause, à ce qu'il soit retenu à titre d'élément d'information dans le cadre de la procédure contentieuse, dès lors qu'il a été versé au dossier et soumis ainsi dans son ensemble au débat contradictoire des parties. En outre, les parties ont bénéficié de la possibilité de faire valoir, dans le délai d'un mois après la communication du rapport d'expertise au greffe du tribunal, leurs observations sur l'origine des désordres et sur les travaux de réparation et de reprise pour y remédier.

Sur le solde du marché :

En ce qui concerne les droits de la SAS Foraco :

S'agissant du montant des travaux facturés dans les acomptes :

5. Il résulte du décompte définitif établi par le maître d'œuvre que la SAS Foraco est en droit de prétendre à la somme totale de 739 849,70 euros hors taxes au titre des décomptes qu'elle lui a adressés.

6. D'une part, la SAS Foraco sollicite, à titre reconventionnel, la somme de 19 497,45 euros hors taxes au titre de l'acompte n° 11. Toutefois, alors que la somme de 56 512 euros hors taxes a été intégrée dans le décompte général du marché au titre de cet acompte, l'intéressée, qui, en dépit de l'invitation du tribunal, n'a pas produit de copie dudit acompte, n'a apporté, dans le cadre de la présente instance, aucune précision sur la nature des prestations dont elle est en droit d'obtenir le paiement. Dans ces conditions et alors qu'il ressort des pièces versées aux débats que le maître d'œuvre a formulé, par courriel du 9 avril 2010, des observations sur les prix facturés au titre de cet acompte, son montant doit être fixé à la somme de 56 512 euros hors taxes arrêtée dans le décompte définitif.

7. D'autre part, la SAS Foraco en demandant la condamnation de la commune du Port à lui verser la somme de 23 311,79 euros hors taxes au titre de l'acompte n° 12 doit être regardée comme demandant à ce que son montant, fixé à la somme de 0 euro dans le décompte définitif établi par le maître d'œuvre, soit intégré dans le solde du marché. A supposer même, en l'absence de toute précision dans les écritures qu'elle présente au tribunal, que l'intéressée ait ainsi entendu solliciter comme elle l'avait fait dans son mémoire en réclamation du 1er avril 2011, l'indemnisation, sur la base du bordereau de prix unitaires, du coût de la démobilisation du chantier qui a suivi l'arrêt du forage FRG1 ainsi que celui d'un " aller-retour nécessaire pour terminer FRG2 ", elle n'apporte aucun élément permettant de déterminer la nature exacte ni même de justifier de la réalité des prestations dont elle demande l'indemnisation. Il suit de là que les conclusions qu'elle présente à ce titre doivent être rejetées.

8. Enfin, la commune du Port demande le paiement du coût de l'installation de chantier du forage FRG1 ter qu'elle évalue à la somme totale de 52 022 euros. En présentant une telle demande, la commune requérante doit, en l'absence là encore de toute précision dans son mémoire récapitulatif mais compte tenu de la teneur des échanges ayant eu lieu sur ce point au cours des opérations d'expertise, être regardée comme demandant à ce que les prestations réclamées par la SAS Foraco au titre de ce puits de forage soient, compte tenu du fait que le forage FRG1 bis n'a pas atteint la profondeur prévue au cahier des clauses techniques particulières en raison de fautes de l'intéressée dans l'exécution du marché, déduites du solde du marché en application des stipulations de l'article 9 du cahier des clauses administratives particulières du marché. Si, ces stipulations prévoient au 2) qu'en cas de non-respect de la garantie de profondeur du forage, l'entrepreneur devra réaliser, sans indemnité, un second ouvrage répondant aux critères du cahier des clauses techniques générales du marché, c'est à la condition que le maître d'ouvrage procède préalablement au refus du premier forage. Or, en l'espèce, s'il est constant que les travaux du puits de forage FRG1 bis ont été arrêtés à la profondeur de 74 mètres après la rupture, le 17 juin 2009, de la garniture de forage, il ne résulte pas de l'instruction et n'est pas davantage allégué que la commune aurait expressément refusé le forage FRG1 bis avant d'ordonner, par ordre de service n° 6 du 26 janvier 2010, la réalisation du forage FRG1 ter. Il ressort au contraire des pièces du dossier, qu'après avoir suspendu, par ordre de service n° 3 du 16 juin 2009 les délais contractuels de la tranche ferme, le maître d'œuvre a demandé à la SAS Foraco de réaliser les travaux supplémentaires sur le forage FRG1 bis destinés à permettre l'équipement de cet ouvrage. Dans ces conditions, la commune du Port n'est pas fondée à soutenir que les travaux du forage FRG1 ter devaient être réalisés sans indemnité par la SAS Foraco et à être ainsi remboursée de la somme de 52 022 euros.

9. Il résulte de tout ce qui précède que le montant des acomptes dus à la SAS Foraco doit être arrêté à la somme totale de 739 849,70 euros hors taxes.

S'agissant de l'actualisation des prix :

10. Si la SAS Foraco sollicite dans le cadre de la présente instance la somme de 27 035,25 euros au titre de l'actualisation des prix de la tranche ferme du marché, elle n'apporte aucune précision sur les modalités de calcul de cette somme. Il y a, dès lors, lieu de retenir la somme de 25 701,74 euros arrêtée par le maître d'œuvre après application, dans des conditions non contestées, du coefficient d'actualisation des prix défini à l'article 14 du cahier des clauses administratives particulières du marché.

S'agissant des intérêts moratoires et les intérêts moratoires complémentaires sur les acomptes et leur majoration :

Quant aux intérêts moratoires sur les acomptes nos 0 à 12 :

11. Aux termes de l'article 98 du code des marchés publics dans sa version applicable au marché en litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. Toutefois, pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées, cette limite est de 50 jours. / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. () ".

12. La SAS Foraco doit, compte tenu du montant qu'elle réclame, être regardée comme demandant à ce que le montant des intérêts moratoires des acomptes numérotés de 0 à 12 soit intégré dans le solde de son marché. L'intéressée n'est toutefois pas fondée, s'agissant de l'acompte n° 0 qui correspond en réalité au montant de l'avance forfaitaire qui lui a été versée en application de l'article 18 du cahier des clauses administratives particulières du marché, à solliciter le versement d'intérêts moratoires sur la somme de 30 769,20 euros toutes taxes comprises qu'elle a perçue à ce titre. En revanche, il résulte de l'instruction que la SAS Foraco a produit à l'appui de son mémoire en réclamation versé aux débats un tableau mentionnant les dates de réception des acomptes nos 1 à 12 et la date de leur règlement que la commune du Port n'a pas contesté.

13. Par suite, par application du taux d'intérêt contractuel issu du décret n° 2002-232 du 21 février 2002, seul applicable au marché en litige eu égard à sa date de signature, le montant total des intérêts moratoires dus sur les acomptes mensuels, arrêtés selon les règles fixées au I de l'article 5 de ce même décret, s'établit à la somme de 41 363,32 euros ainsi qu'il résulte du tableau ci-dessous :

N° acompteMontant issu de l'état d'acompte actualiséDate de réception de l'état d'acompteDate de paiementNombre de jours de retardTaux d'intérêt applicableMontant des intérêts moratoires122 609,39 €01/10/200819/12/20083211,07%219,43 €2106 915,21 €31/10/200819/12/2008411,07%129,70 €3111 959,97 €01/12/200806/03/2009509,5%1 457,01 €446 019,57 €19/12/200806/03/2009329,5%383,29 €5108 884,73 €27/02/200921/05/2009379,5%1 048,57 €640 687,43 €01/04/200907/07/2009509,5%529,49 €798 675,72 €11/05/200912/08/2009489,5%1 232,77 €843 773,36 €20/07/200909/07/20103098%2 964,60 €926 123,98 €20/07/200909/07/20103098%1 769,27 €1084 697,36 €27/01/201017/12/20102808%5 100,02 €1163 003,05 €01/04/201018/03/2011*8%29 529,17 €**120 €17/01/2011Sans objetSans objet8%0 €* 305 jours de retard s'agissant de la somme de 39 536,03 € TTC qui a été réglée le 18 mars 2011 et, en l'absence de tout règlement, 4 663 jours de retard à la date de lecture du jugement sur le reliquat de l'acompte non réglé.

** 2 642,96 € sur la somme de 39 536,03 € et 23 886, 21 € sur le reliquat de l'acompte non réglé.

14. Toutefois, il y a lieu, d'en limiter le montant à la somme de 24 971,73 euros demandée par la SAS Foraco dans le cadre de la présente instance.

Quant aux intérêts moratoires complémentaires sur les acomptes :

15. Aux termes du III de l'article 5 du décret susvisé du 21 février 2002 : " Le défaut d'ordonnancement ou de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires dans un délai de 30 jours à compter du jour suivant la date de mise en paiement du principal entraîne le versement d'intérêts moratoires complémentaires. /Le taux applicable à ces intérêts moratoires complémentaires est le taux des intérêts moratoires d'origine, majoré de deux points. Ces intérêts moratoires sont calculés sur le montant des intérêts moratoires d'origine et ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. /Ces intérêts moratoires complémentaires s'appliquent à compter du jour suivant la date de paiement du principal jusqu'à la date d'ordonnancement ou de mandatement de l'ensemble des intérêts moratoires. () ".

16. En l'absence de toute contestation par la commune du Port, il y a lieu de fixer le montant des intérêts complémentaires à la date du 1er avril 2011 demandés par la SAS Foraco à la somme totale de 1 555,28 euros selon le tableau qui suit :

N° acompteMontant des

intérêts

moratoiresDate de paiementNombre de jours de retard au 01/04/2011Taux d'intérêt applicableMontant des intérêts moratoires complémentaires0306,84 €19/12/200880313,07%88,22 €1219,43 €19/12/200880313,07%63,09 €2129,70 €19/12/200880313,07%37,29 €31 457,01 €06/03/200972611,5%333,27 €4383,29 €06/03/200972611,5%87,67 €51 048,57 €21/05/200965011,5%214,64 €6529,49 €07/07/200960311,5%100,59 €71 232,77 €12/08/200956711,5%220,16 €82 964,60 €09/07/201023610%191,51 €91 769,27 €09/07/201023610%114,29 €105 100,02 €17/12/20107510%104,55 €1163 921,34 €0010%0 €120 €Sans objetSans objet10%0 €

17. Toutefois, il y a lieu, d'en limiter le montant à la somme de 1 366,74 euros demandée par la SAS Foraco dans la présente instance.

Quant à la majoration des intérêts moratoires prévues à l'article 48.3 du CCAG Travaux :

18. Aux termes de l'article 48.3. du CCAG applicable au marché litigieux : " Au cas où trois acomptes mensuels successifs n'auraient pas été mandatés, l'entrepreneur, trente jours après la date limite fixée au 23 de l'article 13 pour le mandatement du troisième de ces acomptes, peut, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée à la personne responsable du marché, prévenir le maître de l'ouvrage de son intention d'interrompre les travaux au terme d'un délai de deux mois. / Si, dans ce délai, il n'a pas été notifié à l'entrepreneur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une décision ordonnant la poursuite des travaux, l'entrepreneur peut les interrompre. / Au cas où la poursuite des travaux a été ordonnée et sans préjudice du droit éventuel de l'entrepreneur à indemnité compensatoire, les intérêts qui lui sont dus par suite du retard dans le mandatement des acomptes mensuels sont majorés de 50 p. 100 à compter de la date de réception de la lettre recommandée mentionnée au premier alinéa du présent paragraphe. / Au cas où l'entrepreneur a régulièrement interrompu les travaux, en vertu des stipulations combinées des deux premiers alinéas du présent article 3, les délais d'exécution sont de plein droit prolongés du nombre de jours de calendrier compris entre la date de l'interruption et celle du mandatement des deux premiers acomptes en retard. Si le mandatement des deux premiers au moins des acomptes en retard n'est pas intervenu dans le délai d'une année après l'interruption effective des travaux, l'entrepreneur a le droit de ne pas les reprendre et d'obtenir la résiliation de son marché aux torts du maître de l'ouvrage. ".

19. Il résulte des pièces versées à l'instance que, par courrier du 29 mars 2010 la SAS Foraco a informé la commune du Port de son intention d'interrompre les travaux le 13 juin 2010 s'il n'était pas procédé au règlement des acomptes nos 8, 9 et 10. Toutefois, il ne résulte ni de l'instruction et n'est pas davantage allégué que le maître d'ouvrage lui aurait, en réponse à ce courrier, ordonné la poursuite des travaux dont elle avait la charge. Dans ces conditions, la société n'est pas fondée à réclamer la somme de 2 888,82 euros sur le fondement des stipulations précitées de l'article 48.3 du CCAG applicable au marché.

S'agissant du préjudice subi par la SAS Foraco du fait de la localisation du forage FRG1 :

20. Même si un marché public a été conclu à prix forfaitaire, son titulaire a droit à être indemnisé des dépenses exposées en raison de sujétions imprévues, c'est-à-dire de sujétions présentant un caractère exceptionnel et imprévisible et dont la cause est extérieure aux parties, si ces sujétions ont eu pour effet de bouleverser l'économie générale du marché.

21. En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction et n'a en tout état de cause pas été soutenu avant la clôture de l'instruction que les surcoûts liés à la localisation du forage FRG1 auraient conduit à un bouleversement de l'économie du marché. Dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par la commune du Port, la SAS Foraco n'est pas fondée à demander à être indemnisée de la somme de 76 663,82 euros toutes taxes comprises à ce titre.

S'agissant des conséquences financières des difficultés d'exécution du marché :

22. Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

23. En demandant à être indemnisée du coût d'immobilisation de l'atelier de forage qu'elle avait installé et à voir réparer les conséquences financières résultant du " défaut de garantie de forabilité ", la SAS Foraco doit être regardée comme se prévalant du droit à indemnité résultant de difficultés rencontrées dans l'exécution du marché dont elle est titulaire. En admettant même que l'intéressée, qui n'a dans le cadre de la présente instance, pas développé le moindre argument à l'appui de ses demandes indemnitaires, doive être regardée comme ayant renvoyé au contenu de son mémoire en réclamation, elle n'établit en tout état de cause pas l'existence d'une faute.

24. D'une part, si pour demander l'indemnisation du coût d'immobilisation de l'atelier de forage qu'elle chiffre à la somme de 1 309 997,24 euros, la SAS Foraco se prévaut tout d'abord de manipulations supplémentaires du groupe de pompage qu'elle été contrainte d'effectuer à l'occasion du forage FRG2, il ressort des termes mêmes de son mémoire en réclamation que ces manipulations sont intervenues à la demande du maître d'œuvre. En outre, la seule circonstance que les travaux ont été suspendus par les ordres de services nos 3 et 6, tout comme la circonstance que la SAS Foraco a attendu deux jours une décision du maître d'ouvrage sur la poursuite des travaux d'équipement FRG1 ne saurait, en l'absence de démonstration de l'existence d'une faute de la commune du Port, ouvrir droit à indemnité.

25. D'autre part, si le cahier des clauses techniques particulières du marché prévoit la méthode de forage à mettre en œuvre et fixe le programme de forage et d'équipement, ni ce document ni l'acte d'engagement du marché, qui se borne en son article 5 à fixer, de surcroît à titre purement indicatif, le délai de réalisation des tranches ferme et conditionnelle du marché, ne détermine le délai de réalisation de chaque forage. Dans ces conditions, la circonstance que le délai de réalisation de dix-neuf jours, à l'évidence librement déterminé par l'intéressée dans son offre, ait été dépassé ne saurait traduire l'existence d'une erreur de conception du marché susceptible de lui ouvrir droit à indemnité. Il suit de là que la SAS Foraco, qui ne peut être regardée comme s'étant placée sur le terrain des sujétions techniques imprévues, n'est pas fondée à demander à être indemnisée de la somme de 134 583,20 euros à ce titre.

S'agissant des intérêts moratoires dus sur les sommes réclamées au titre des difficultés d'exécution du chantier :

26. Compte tenu de ce qui a été dit aux points 22 à 25 ci-dessus, la somme de 109 533,82 euros que la SAS Foraco demande à ce titre doit être rejetée.

27. Il y a lieu, compte tenu de ce qui précède d'ajouter au montant du marché 739 849,70 euros hors taxes arrêté dans le décompte définitif établi par le maître d'œuvre le montant de l'actualisation des prix, fixé à la somme de 25 701,74 euros, et celui des intérêts moratoires et intérêts moratoires complémentaires sur les acomptes arrêté à la somme globale de 26 338,47 euros. Ainsi les droits de la SAS Foraco s'établissent à la somme totale de 791 889,91 euros hors taxes.

En ce qui concerne les conséquences financières des désordres constatés sur les forages :

28. En premier lieu, en demandant la somme de 182 274,02 euros sans préciser la nature du préjudice dont elle entend obtenir réparation du fait des désordres constatés sur le forage FRG2, la commune du Port ne met pas le tribunal à même de se prononcer sur le bien-fondé de ses prétentions. Il ne résulte pas davantage des conclusions du rapport d'expertise que le débit moindre constaté sur ce forage, dont l'expert a constaté la réalisation et l'équipement et dont le maître d'œuvre a également reconnu l'intérêt pour la qualité des eaux, empêcherait son utilisation ni qu'il entraînerait, pour le maître d'ouvrage, un préjudice particulier qui ne pourrait, en tout état de cause, pas correspondre à une quote-part du coût de réalisation d'un forage conforme au cahier des clauses techniques particulières du marché comme l'a proposé l'expert. Par suite, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la responsabilité contractuelle de la SAS Foraco ni sur la fin de non-recevoir qu'elle oppose, les demandes indemnitaires que la requérante présente à ce titre ne peuvent qu'être rejetées.

29. En deuxième lieu, il appartient au juge du contrat, saisi de conclusions tendant à l'établissement du solde d'un marché, de déterminer les droits respectifs des parties contractantes. Dans ces conditions, la commune, qui n'a présenté aucune demande indemnitaire à ce titre, ne saurait utilement demander au tribunal " de confirmer que le blocage de l'outil [utilisé pour la réalisation du forage FRG1 bis] reste de la responsabilité de la société Foraco ".

En ce qui concerne les coûts supportés par la commune du Port :

30. En premier lieu, aux termes de l'article 9 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre, alors en vigueur : " La mission de maîtrise d'œuvre donne lieu à une rémunération forfaitaire fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux ". Aux termes de l'article 30 du décret du 29 décembre 1993, demeuré applicable au litige, relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé : " Le contrat de maîtrise d'œuvre précise, d'une part, les modalités selon lesquelles est arrêté le coût prévisionnel assorti d'un seuil de tolérance, sur lesquels s'engage le maître d'œuvre, et, d'autre part, les conséquences, pour celui-ci, des engagements souscrits. / () III. En cas de modification de programme ou de prestations décidées par le maître de l'ouvrage, le contrat de maîtrise d'œuvre fait l'objet d'un avenant qui arrête le programme modifié et le coût prévisionnel des travaux concernés par cette modification, et adapte en conséquence la rémunération du maître d'œuvre et les modalités de son engagement sur le coût prévisionnel ".

31. Il résulte de ces dispositions que le titulaire d'un contrat de maîtrise d'œuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l'ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu'il en escompte, et que seules une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l'ouvrage peuvent donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération. La prolongation de sa mission n'est de nature à justifier une rémunération supplémentaire du maître d'œuvre que si elle a donné lieu à des modifications de programme ou de prestations décidées par le maître d'ouvrage. En outre, le maître d'œuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d'œuvre et qui n'ont pas été décidées par le maître d'ouvrage a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché si, d'une part, elles ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art ou si, d'autre part, le maître d'œuvre a été confronté dans l'exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l'économie du contrat.

32. Pour demander à ce que soit mise à la charge de la SAS Foraco la somme de 54 062,04 euros, la commune du Port fait valoir qu'elle a été contrainte de conclure, le 7 novembre 2011, un avenant au contrat de maîtrise d'œuvre en raison des désordres causés par l'intéressée à l'occasion des travaux. Il résulte des termes des stipulations de l'article 2 de cet avenant que celui-ci a pour objet de rémunérer les missions de maîtrise d'œuvre " pour des prestations relatives à des travaux supplémentaires induites par la gestion des aléas du chantier de forage et du suivi du contrat travaux ". Ce même article précise que les missions dont il s'agit correspondent, tout d'abord, à des adaptations opérationnelles rendues nécessaires par les aléas de chantier rencontrés pour la réalisation du forage FRG1 sur trois sites, ensuite, à des prestations d'assistance à maîtrise d'ouvrage dans le cadre du règlement juridique du litige avec la SAS Foraco et, enfin, à des " adaptations des missions normalisées et complémentaires permettant la poursuite du programme de travaux de forage ".

33. D'une part, la réalisation du forage FRG1 sur trois sites successifs peut, dans la mesure où l'implantation de ce forage était précisément déterminée à l'article 1.4.1.1 du cahier des clauses techniques particulières du marché, être regardée comme une modification des prestations prévues au marché. Toutefois, ni le contenu de l'avenant - et en particulier le tableau détaillé qui y est joint - ni les autres pièces du dossier ne permettent de déterminer la part de rémunération de la SAS Antea France correspondant aux prestations consécutives à la décision de la commune d'arrêter, après la découverte fortuite d'une décharge souterraine, le forage FRG1 et de procéder à la réalisation du forage FRG1 bis de celle se rapportant aux prestations supplémentaires rendues nécessaires par l'arrêt du forage FRG1 bis, imputable à une faute de l'entrepreneur, et la décision de réaliser un forage FRG1 ter. Dans ces conditions, la commune n'est pas fondée, en l'état du dossier, à solliciter l'indemnisation de la somme de 27 901,84 euros hors taxes, soit 30 273,50 euros toutes taxes comprises, dont elle indique avoir dû s'acquitter.

34. D'autre part, dans la mesure où l'assistance apportée à la commune pour le règlement juridique du litige avec l'entrepreneur ne relève pas des missions de maîtrise d'œuvre limitativement énumérées à l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, la requérante n'est pas fondée à obtenir une indemnisation complémentaire à ce titre.

35. Enfin, la seule mention d'" adaptations des missions normalisées et complémentaires permettant la poursuite du programme de travaux de forage " dans l'avenant du 7 novembre 2011 ne saurait, en l'absence de toute précision dans les écritures de la commune du Port, lui ouvrir droit à une quelconque indemnité.

36. En deuxième lieu, à supposer que, pour demander la somme de 9 050 euros dont elle indique avoir été tenue de s'acquitter au titre des travaux de rebouchage du forage FRG1 ter, la commune du Port ait entendu se placer sur un fondement contractuel, il ne ressort ni des stipulations du cahier des clauses techniques particulières ni d'aucune pièce du marché, que de tels travaux doivent être réalisés aux frais de l'entrepreneur. En outre, à supposer que la requérante ait, en réalité, entendu solliciter que soit mis à la charge de la SAS Foraco le coût des prestations exécutées pour achever le marché, il est constant que la résiliation intervenue le 3 avril 2012 n'a pas été prononcée aux frais et risque de l'intéressée. Dans ces conditions et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée par la SAS Foraco, les conclusions présentées par la commune du Port à ce titre ne peuvent qu'être rejetées.

En ce qui concerne les pénalités :

37. Aux termes de l'article 16 du cahier des clauses administratives particulières du marché relatif aux " Délais d'exécution - Pénalités de retard " : " Les délais d'exécution des différentes tranches du Marché (1 Tranche Ferme + les tranches conditionnelles) sont précisés à l'Acte d'Engagement. / Le délai d'exécution des travaux acquis à l'entreprise, et retenu pour le calcul d'éventuelles pénalités de retard, sera le délai global correspondant au cumul du délai de la Tranche Ferme (TF) ci-dessus définie, abondé du délai des tranches conditionnelles qui auront fait l'objet d'une notification en vue de leur réalisation. / Globalement, en cas de retard pris par l'entreprise dans l'exécution du programme de Travaux, l'entrepreneur sera passible de pénalités de retard égales à 1/2000ème du montant cumulé des tranches fermes et conditionnelles. / Cette pénalité s'appliquera par jour entier de retard (ouvrable et non ouvrable) dans l'exécution des travaux prévus aux détails estimatifs () ".

38. La SAS Foraco, en se bornant à soutenir que l'" application des pénalités de retard est très largement contestable " et qu'elle est la " conséquence d'une décision de réception laconique et parfaitement imprécise " n'apporte pas de critique sérieuse des modalités de calcul des douze jours calendaires de pénalités que la commune du Port, reprenant ainsi les conclusions argumentées et non contestées de l'expert, entend mettre à sa charge. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer que la somme de 4 083,85 euros doit être mise à la charge de l'entreprise.

39. Compte tenu du montant des droits de la société Foraco, tel qu'établi au point 27 ci-dessus et de l'application des pénalités le marché conclu entre la commune du Port et la SAS Foraco présente un solde positif de 787 806,06 euros hors taxes soit 854 769,58 euros toutes taxes comprises. Il résulte de l'instruction et en particulier des éléments concordants fournis par les parties contractantes à la demande du tribunal que le montant total des versements opérés par la commune du Port s'élève à la somme de 742 161,09 toutes taxes comprises. La SAS Foraco est, dès lors, fondée à demander la condamnation de la commune à lui verser la somme de 112 608,49 euros toutes taxes comprises.

En ce qui concerne les intérêts moratoires sur le solde du marché :

40. Il convient de fixer le point de départ des intérêts moratoires auxquels a droit la SAS Foraco sur la somme de 112 608,49 euros au 15 novembre 2019, date de saisine par cette société du tribunal d'une demande tendant au paiement du solde du marché alors que son projet de décompte final établi 7 mai 2012 est resté sans réponse.

Sur les dépens :

41. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application de l'article R. 761-1 du code de justice administrative, de mettre les frais et honoraires de l'expertise conduite par M. A, liquidés et taxés par ordonnance du 20 juillet 2015 à la somme de 1 952,70 euros toutes taxes comprises et les frais et honoraires de l'expertise conduite par M. B, liquidés et taxés par ordonnance du 8 septembre 2016 à la somme de 22 032,01 euros toutes taxes comprises pour moitié à la charge de la commune du Port et pour moitié à la charge de la SAS Foraco.

Sur les appels en garantie :

42. Compte tenu de ce qui a été dit au point 28 du présent jugement, l'appel en garantie présenté par la SAS Foraco à l'encontre de la SAS Antea France est sans objet.

Sur les frais du litige :

43. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la SAS Foraco, qui n'est pas la partie perdante, le versement à la commune du Port d'une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu dans les circonstances de l'espèce de faire droit aux conclusions que la SAS Foraco et la SAS Antea France demandent sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La commune du Port est condamnée à verser à la SAS Foraco la somme de 112 608,49 euros au titre du solde du marché de travaux portant sur la réalisation de trois forages de reconnaissance FRG1, FRG2 et FRG3 pour l'approvisionnement en eau de la commune. Cette somme portera intérêts moratoires à compter du 15 novembre 2019.

Article 2 : Les frais et honoraires des expertises réalisées par MM. A et B sont liquidés et taxés respectivement à la somme de 1 952,70 euros toutes taxes comprises et 22 032,01 euros toutes taxes comprises pour moitié à la charge de la commune du Port et pour moitié à la charge de la SAS Foraco.

Article 3 : Il n'y a pas lieu de statuer sur l'appel en garantie formé par la SAS Foraco à l'encontre de la SAS Antea France.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la commune du Port, à la SAS Foraco, à la SAS Antea France.

Copie en sera adressée, pour information, à MM. A et B, experts.

Délibéré après l'audience du 7 février 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Khater, présidente,

M. Biget, premier conseiller,

M. Banvillet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe du tribunal le 21 février 2023.

Le rapporteur,

M. CLa présidente,

A. KHATER

La greffière,

J. BELENFANT

La République mande et ordonne au préfet de La Réunion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°1900816

JB